INTRODUÇÃO
O presente artigo possui o objetivo de analisar os desafios apresentados às ciências criminais na era da informação, uma vez que tem se observado uma crescente influência nas decisões judiciais em consequência da maciça circulação de informação, que por sua vez acaba por comprometer a seriedade com a qual a dogmática precisa ser enfrentada, sem qualquer distinção entre teoria e prática.
Para tanto, no primeiro item será feito um breve aporte, sem querer esgotar a questão, evidentemente, a respeito da crise epistemológica vivenciada pelas ciências criminais, a importância da dogmática e o descaso com outras máximas seculares sedimentadas em tais ciências, mas que vem sendo sistematicamente fragilizadas em decisões judiciais, ou até mesmo trucidadas pelo clamor e pressão pública. Um caso emblemático, a título de exemplo, foi visto no julgamento da Ação Penal 470.
No segundo e último item, será abordada a importância do princípio da informação para o exercício da cidadania, bem como o risco que este princípio pode representar para a democracia quando indevidamente manipulado, finalizando-se a pesquisa com as considerações finais acerca do que foi compreendido e o que se sugere para manter a dogmática isenta.
1. AS CIÊNCIAS CRIMINAIS E OS SEUS DESAFIOS EPISTEMOLÍGICOS NA ERA DA INFORMAÇÃO
As ciências criminais como ramo do conhecimento científico vêm sistematicamente sendo estudada e aprimorada por estudiosos dentro de uma dinâmica epistemológica voltada para as garantias do sujeito perante a pretensão estatal de puni-lo por consequência do cometimento de qualquer infração criminal, esta a ser entendida, para efeitos deste estudo, no seu sentido amplo, tanto material quanto processual.
Durante os últimos quatro séculos, as ciências criminais vêm passando por transformações e aprimoramentos, especialmente a partir dos movimentos iluministas que sacudiram a Europa nos séculos XVII e XVIII, que muito influenciaram o direito criminal e consequentemente a sua evolução histórica e científica1.
Já a partir do período denominado de pós-guerra, na linha desse desenvolvimento histórico e científico, a dogmática criminal intensificou, em tese, essa considerável evolução teórica com constitucionalização do direito, pois no campo do direito constitucional percebeu-se um verdadeiro fortalecimento da proteção do acusado contra abusos cometidos pelo soberano na condução do processo de aplicação da pena.
Deste modo, com vistas a proteger a integridade moral e a dignidade do homem, a teoria dos direitos fundamentais emergiu, nesse cenário constitucional, como cerne deste novo paradigma, onde os princípios2 deixaram de ser meros colmatadores de lacunas secundários e adquiriram uma normatividade de vanguarda, na medida em que a nova sistemática jurídica deixou de ser vista somente por parâmetros formais de validade ou exclusivamente pela mera técnica subsuntiva3.
E a partir destes conceitos consolidados tanto pelo enfoque exclusivamente criminal, quanto constitucional como garantidor do direito de defesa do réu em Juízo, é que as ciências criminais construíram, a custo de fantásticos estudos, uma verdadeira complexidade dogmática, cujas ramificações se fazem presentes tanto no direito processual quanto no direito material, a exemplo de princípios e conceitos mais básicos estudados desde as primeiras fases da Academia.
Mas enquanto estes conceitos que revestem a dogmática nas ciências criminais se restringem somente ao campo epistemológico e ao debate acadêmico, os mesmos permanecem limitados a meras divergências conceituais e científicas, de modo que a partir do momento em que estes conceitos são levados e desafiados na prática forense, as ciências criminais se deparam com um verdadeiro paradoxo de incoerência, uma vez que não raramente, se verificam decisões judiciais, dentro da seara criminal, em manifesta contradição com conceitos mais comezinhos, a exemplo de uma decisão recente em que o magistrado utilizou uma entrevista de uma atriz para fundamentar uma condenação4.
Em artigo publicado em 31 de agosto de 2013, André Karam Trindade, ao tecer críticas diretamente à sentença em que um juiz havia condenado um acusado com base nos argumentos sugeridos pela atriz, na entrevista à revista Marie Claire, afirmou categoricamente que havíamos fracassado, pois se para resolver casos jurídicos precisamos recorrer à “filosofia” de Paolla Oliveira, isto significaria que a doutrina havia perdido mais uma batalha, uma vez que a revista cuja entrevista fora publicada, sequer seria fonte de direito. Ainda dentro do que afirmou André Karam Trindade, observa-se ainda quão tamanha é a dificuldade que há em compreender no que consiste o dever constitucional de fundamentar as decisões5.
Estabelecem-se metas para julgar mais, e não para julgar melhor, o que culmina numa verdadeira crise absoluta de inoperância da doutrina na formação de um discurso jurídico crítico e autêntico6.
Aury Lopes Junior, discorrendo sobre o instituto do Tribunal do Júri no Brasil, afirmou em artigo recentemente publicado que um dos graves problemas para a evolução de um determinado campo do saber é o repouso dogmático, pois quando não se estuda mais e não se questionam as “verdades absolutas”, e aqui peço licença para acrescentar “dogmas” proliferados no meio jurídico, sem qualquer questionamento, como o “princípio” da confiança no juiz da causa, verdade real, in dubio pró societat, dentre outros, se tem um verdadeiro repouso dogmático7.
Em recente crítica a um parecer da lavra do Ministério Público Federal no Agravo Regimental no mandado de injunção n. 4.733 do STF, Lênio Streck apontou com precisão para um iminente perigo que ronda não só o direito penal, mas a própria democracia, que é a fragilização de princípios mais comezinhos das ciências criminais e do Esatdo democrático de Direito8.
Ao pretender criminalizar a homofobia e a transfobia por intermédio do Judiciário, conforme pretendeu o impetrante do Mandado de Injunção, estar-se-ia criando um precedente que poria em cheque e em colapso toda a dogmática jurídica criminal, já que um dos princípios mais consagrados no direito penal, o da legalidade, seria totalmente desmantelado ao se permitir que haja a criminalização de condutas pela via do Judiciário ante a omissão do legislador, o que certamente será vulnerar um dos principais pilares da dogmática criminal9.
Ora, ao se constatar o quanto a fluência da informação nos meios de comunicação é capaz de vulnerar a consciência do julgador ao ponto de se ignorar as premissas mais básicas da dogmática criminal, percebe-se nitidamente que a nossa democracia vive uma crise causada tanto por fatores internos quanto externos ao poder jurisdicional de aplicação da pena. Se de um lado, tem-se um verdadeiro reflexo da desinformação, do outro, tem-se um manifesto despreparo conceitual e dogmático por parte de muitos julgadores, que passam a protagonizar um verdadeiro descompromisso político com a democracia ao deixar de fundamentar a sua decisão ou fundamentá-la de forma deficiente, especialmente nos casos em que se tem uma irresponsável pressão da mídia.
Uma das indagações levantadas no debate proposto pelos autores do artigo intitulado O perigo da Criminalização judicial e quebra do Estado democrático de Direito. É a de: “Qual é o papel do direito penal em um Estado Democrático?”, uma vez que a discussão a respeito deste desgaste dogmático, a exemplo do princípio da legalidade no parecer do Ministério Público aqui mencionado, trasnscenderia a seara exclusivamente do direito penal, pois envolveria diretamente os limites institucionais na relação de Poderes da República, e assim se promoveria o esvaziamento de outras garantias construídas e consagradas na própria Constituição, o que acabaria por colocar o Brasil na contramão do constitucionalismo ao romper com todo um sistema de garantias fundamentais estabelecido com ênfase na própria Constituição Federal de 198810.
E sobre o princípio da legalidade mencionado nas críticas dirigidas ao parecer do Ministério Público Federal no supracitado mandado de injunção, tal situação escancara bastante esta preocupação que temos que ter com a dogmática nas ciências criminais e com o desapreço pela dogmática constitucional, pois inúmeras são as interpretações invocadas na prática forense e que afrontam diretamente os próprios direitos e garantias fundamentais previstos no art. 5º da CRFB/1988.
Neste sentido, nos parece oportuno mencionar a doutrina de Luigi Ferrajoli denominada de Garantismo Penal, que caracteriza-se por ser um modelo teórico elementar de salvaguarda dos direitos fundamentais11, entendidos como sendo: “[…] todos os direitos subjetivos que correspondam universalmente a todos os seres humanos enquanto dotados de status de pessoa […]”12, cujo objetivo primordial é restringir o exercício do poder punitivo estatal por meio da “[…] radicalização dos princípios da legalidade dos delitos, da proporcionalidade e da humanidade das penas e da jurisdicionalidade dos órgãos de decisão13.
Estes breves aspectos do garantismo jurídico ora demonstrados, servem apenas para ilustrar os desafios que as ciências criminais possuem no núcleo da sua própria dogmática, pois como se demonstrou, além dos problemas enfrentados nas fundamentações judiciais, em que se desrespeita critérios conceituais mais básicos, a influência midiática ou da informação deturpada é cada vez mais crescente e a cada decisão judicial que se tem uma influência externa e enfraquecedora da dogmática criminal, maior será o paradoxo criado entre a teoria e prática.
2. A IMPORTÂNCIA DA INFORMAÇÃO PARA A DEMOCRACIA E A SUA INFLUÊNCIA NA DOGMATICA CRIMINAL
A propósito do que fora discorrido no capítulo anterior no que tange à dogmática criminal e bem assim sobre a sua vulnerabilidade em face da informação danosa, neste item será brevemente abordada a importância do princípio da informação para o Estado Democrático de Direito e alguns aspectos tanto positivos quanto críticos acerca de sua utilização pelos meios de comunicação e o seu reflexo dentro do caráter punitivo do Estado.
Em sua obra Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade, o Ministro Gilmar Mendes asseverou que os direitos fundamentais são, a um só tempo, direitos subjetivos e objetivos, pois enquanto subjetivos outorgam a seu titular um direito de exigir do soberano seu cumprimento na maior medida possível, ao passo que em seu caráter objetivo representam um elemento fundamental da ordem constitucional objetiva, elementos estes que, agregados às garantias individuais de ordem subjetiva, formam a base do ordenamento jurídico de um Estado Democrático de Direito14
Neste passo, é certo que a Constituição da República albergou, em seu art. 5º, inciso XVI, o direito à informação, o qual se traduz em um dos princípios mais importantes para o exercício da cidadania, uma vez que está diretamente associado a transmissão de informações que versam sobre o interesse público ou assuntos relevantes que venham a enriquecer o debate dentro da dinâmica do Estado Democrático de Direito e que tem como um dos seus maiores condutores os órgãos de imprensa.
Muitas das vezes, o direito de informação e bem assim o da liberdade de imprensa se sincretizam com pontos de vista políticos, econômicos, ideológicos, etc., de modo a ter uma grande relevância dentro de outros segmentos científicos, como é o caso da antropologia e da sociologia, dentre outros ramos.
Mas é dentro do ordenamento jurídico que observamos e avaliamos a importância e relevância deste princípio, donde então, chega-se a seguinte indagação: Até onde a imprensa cumpre seu papel ético de informar? Será que o direito à informação – princípio constitucional também assegurado pelo Art. 5° em seu inciso XIV – pode exigir da imprensa uma competitividade agressiva que justifique até mesmo a incitação ao crime, ao ódio, à vingança privada, nem que esta vingança venha travestida de decisão judicial?
O direito à informação, que precede o direito de liberdade de imprensa, adquiriu a denominação de princípio no decorrer do século XX, pois em virtude da necessidade de se prevenir os cidadãos contra abusos de poder, conspiração, etc., adquiriu grande importância dentro do constitucionalismo moderno, justamente por estabelecer um condutor entre a liberdade de imprensa, e o direito de ser informado do cidadão e ainda o dever de informar.
Contudo, conforme já assentado pelo Supremo Tribunal Federal15, é imprescindível que haja o comprometimento ético por parte dos veículos de comunicações na divulgação de informações, para então, evitar-se desorientação na informação prestada, bem como o desvio de finalidade, especialmente em decisões judiciais, a exemplo da “sentença Marie Claire”.
No que tange aos direitos de manifestação do pensamento, do mesmo modo positivado no art. 5º, inciso, IV da CRFB/1988, assim como os princípios da liberdade de informação e expressão, evidentemente os mesmos não são absolutos. Em se tratando de decisão judicial, a satisfação política do magistrado com a comunidade jurídica e política deve transcender os seus preconceitos e opiniões privadas, pois conforme alertou Lenio Streck em artigo intitulado Abandonar as próprias vontades para julgar é o custo da democracia, só se corrige o decisionismo com um forte constrangimento doutrinário em desfavor de quem julga errado, incentivando as decisões acertas a fim de se criar uma jurisprudência sólida16.
Portanto, em uma democracia constitucional deve ser assegurado a todos o pleno exercício da cidadania, seja mediante a expressão do pensamento, seja mediante o direito de ser não só informado, mas bem informado, para então se assegurar a todos a livre expressão de ideias e pensamentos e assim se buscar efetivar tanto a liberdade quanto a igualdade17, sem se comprometer, evidentemente, a seriedade com a qual as decisões judiciais devem ser encaradas.
Uma sociedade que se pretende democrática na busca dos seus fins constitucionais, é certo, não pode compactuar com a ideia de se possibilitar que, mesmo em casos excepcionais, se permita uma flexibilização da dogmática criminal, principalmente por intermédio daqueles que têm o dever de zelar pelos compromissos jurídico e político determinados pela Constituição, especialmente em se tratando daquelas que podem ser compreendidas como umas das maiores evidências de efetividade da democracia, que é a observância à dogmática dentro e fora das ciências criminais.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
O presente artigo teve como objetivo analisar os desafios apresentados às ciências criminais na era da informação. Em razão de uma crescente influência da circulação irrestrita de informação nas decisões judiciais, seja por intermédio de qual for o veículo de comunicação, tem-se atualmente um panorama de manifesto enfraquecimento e comprometimento da dogmática criminal, o que induz a um paradoxo entre teria e prática.
Destacou-se a importância da dogmática jurídica, de princípios e axiomas clássicos das ciências criminais que, na prática forense, vêm sendo sistematicamente abandonados por fundamentação inadequada e até mesmo desrespeitosa para com as comunidades política e jurídica e por via de consequência para com a própria democracia, conforme se afirmou ao mencionar a crítica doutrinária feita ao parecer do Ministério Público Federal no Mandado de Injunção n. 4.733 do STF.
Ao final, foi dado destaque aos princípios da informação e da liberdade de impressa como condutor maior da liberdade de informação, mencionando seus aspectos constitucionais e a sua importância histórica, com uma maior ênfase para a fragilidade dogmática provocada, principalmente nas decisões judiciais, por influência do clamor público e do próprio descaso verificado, na prática forense, com os mais comezinhos conceitos inerentes às ciências criminais.
É evidente que as ciências criminais necessitam de um urgente fortalecimento mediante a conscientização, a começar pelo ensino jurídico no país, da necessidade de se fundamentar democraticamente e, porque não, descentemente, as decisões judiciais mediante a constitucionalização do direito e do processo penal, o que ainda é um enorme desafio na prática forense.
Dentre outros meios de se manter a dogmática criminal isenta de qualquer manipulação informativa de caráter ideológico ou pessoal, registre-se aquele reiteradamente destacado pelo jurista Lênio Streck em seus escritos, que consiste na promoção de um forte constrangimento doutrinário, por intermédio da comunidade jurídica, contra toda e qualquer pretensão de se ver como normal a produção, por parte do Judiciário, de decisões frágeis e descomprometidas com a dogmática jurídica, pois por força do que dispõe o art. 93, inciso IX da CRFB/1988, as decisões judiciais deverão, obrigatoriamente, que ser fundamentadas.
NOTAS DE RODAPÉ
1 Neste sentido, vide clássica obra de Marquês de Becharia: Dos delitos e das penas, que retrata o panorama histórico e evolutivo das ciências criminais.
2 E aqui faz-se um link para os princípios exclusivamente chancelados pela dogmática criminal
3 DO ROSÁRIO, Luana Paixão Dantas. O Neoconstitucionalismo, a teoria dos princípios e a dimensão ético-moral do Direito. Revista de informação legislativa. Brasília: Senado federal, Subsecretaria de edições técnicas, ano 47,abril-junho de 2010, n. 186. p. 246.
4 Acórdão n. 70054312905 do Tribunal de Justiça do Rio Grande Sul. Disponível em: www.tjrs.jus.br.
5 TRINDADE. André Karam. Doutrinadores agora tem concorrência de Paolla Oliveira. Revista Conjur: 31. de agosto de 2013
6 TRINDADE. André Karam. Doutrinadores agora tem concorrência de Paolla Oliveira. Revista Conjur: 31. de agosto de 2013
7 LOPES JR. Aury. Tribunal do Júri precisa passar por uma reengenharia processual. Revista Conjur:8. de agosto de 2014
8 CLEVE. Clèmerson Merlin, SARLET. Ingo Wolfgang, MIRANDA COUTINHO. Jacinto Nelson de Miranda, STRECK. Lenio Luiz e PANSIERI. Flávioi. Perigo da Criminalização judicial e quebra do Estado democrático de Direito. Revista Conjur: 21. de agosto de 2014.
9 CLEVE. Clèmerson Merlin, SARLET. Ingo Wolfgang, MIRANDA COUTINHO. Jacinto Nelson de Miranda, STRECK. Lenio Luiz e PANSIERI. Flávioi. Perigo da Criminalização judicial e quebra do Estado democrático de Direito. Revista Conjur: 21. de agosto de 2014.
10 CLEVE. Clèmerson Merlin, SARLET. Ingo Wolfgang, MIRANDA COUTINHO. Jacinto Nelson de Miranda, STRECK. Lenio Luiz e PANSIERI. Flávio iPerigo da Criminalização judicial e quebra do Estado democrático de Direito. Revista Conjur: 21. de agosto de 2014
11 ALVES, Samantha Danielle. Regime Disciplinar diferenciado: Uma análise sob a ótica da teoria do direito penal do inimigo. São José: UNIVALI, 2012. p. 15
12 ALVES, Samantha Danielle. Regime Disciplinar diferenciado: Uma análise sob a ótica da teoria do direito penal do inimigo. São José: UNIVALI, 2012. p. 15 apud ROSA, Alexandre Morais da. Garantismo jurídico e controle de constitucionalidade material: aportes hermenêuticos. 2.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 7.
13 ALVES, Samantha Danielle. Regime Disciplinar diferenciado: Uma análise sob a ótica da teoria do direito penal do inimigo. São José: UNIVALI, 2012. p. 15, apud CARVALHO, Salo de. Antimanual de criminologia. Lumen Juris, 2011. p. 107.
14 MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade. 3. ed. rev. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 3.
15 RE 389.096 de São Paulo/SP – Relatora Ministra Ellen Gracie, 08/08/2009
16 STRECK. Lênio Luiz. Abandonar as próprias vontades para julgar é o custo da democracia. Revista Conjur: 10 de agosto de 2014
17 OMMATI, José Emílio Medauar. Liberdade de Expressão e Discurso de Ódio na Constituição de 1988
REFERÊNCIAS
ALVES, Samantha Danielle. Regime Disciplinar diferenciado: Uma análise sob a ótica da teoria do direito penal do inimigo. São José: UNIVALI, 2012.
BRASIL. Constituição (1988) Brasília: Senado Federal, Subsecretaria de Edições Técnicas, disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm.
DO ROSÁRIO, Luana Paixão Dantas. O Neoconstitucionalismo, a teoria dos princípios e a dimensão ético-moral do Direito. Revista de informação legislativa. Brasília: Senado federal, Subsecretaria de edições técnicas, ano 47,abril-junho de 2010, n. 186.
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de Sousa. Um discurso sobre as ciências. 5. Ed., São Paulo: Cortez, 2008.
