A Constituição Federal, no artigo 5º, incisos XLV, XLVI, trata da perda de bens:

XLV – nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido;

 XLVI – a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:

a) privação ou restrição da liberdade;

b) perda de bens;

c) multa;

d) prestação social alternativa;

e) suspensão ou interdição de direitos;

Através da apreciação do dispositivo constitucional é possível observar que a perda de bens é tratada como pena, porém sua aplicação está bem definida podendo ainda ser estendida aos sucessores dos condenados até o limite do valor do patrimônio transferido.

A legislação foi cautelosa em impor limites ao perdimento de bens, no sentido de impedir sua aplicação genérica. 

O legislador, com o propósito de combater especificamente o tráfico de drogas, tratou sobre o confisco de bens e valores adquiridos em decorrência do trafico de drogas no artigo 243, parágrafo único, da Constituição Federal:

Todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e da exploração de trabalho escravo será confiscado e reverterá a fundo especial com destinação específica, na forma da lei.   

O perdimento de bens trata-se, portanto, de uma limitação ao direito fundamental de propriedade, previsto no artigo 5º da Constituição Federal, ao se defrontar com o cultivo ilegal de plantas psicotrópicas em um imóvel ou se acontecer a apreensão de bens em decorrência do tráfico ilícito de drogas.

O Código de Processo Penal também prevê algumas medidas assecuratórias como apreensão e sequestro de bens imóveis ou bens móveis.

O artigo 6º, em seu inciso II, prevê a obrigatoriedade da autoridade policial, assim que tiver conhecimento da prática da infração penal, apreender todos os objetos e instrumentos que tiverem relação com o fato.

Em relação ao sequestro de bens, o tema está disciplinado nos artigos 125 e seguintes da Legislação Processual vigente, porém depende de determinação judicial e pode ser deferido em qualquer fase do processo até mesmo antes da denúncia ou da queixa serem oferecidas. Ainda, podem ser solicitadas a requerimento do Ministério Público ou do ofendido, bem como mediante representação da autoridade policial.

Para que o sequestro seja autorizado pelo Juiz, é necessário que existam fortes indícios que o bem móvel ou imóvel tenha sido proveniente da prática de um ilícito. Desta forma, o sequestro na legislação processual penal está restrito aos bens alcançados pelo acusado com os proveitos da infração penal.

   Em 1976, com a finalidade de ampliar ainda mais o combate ao tráfico de drogas no Brasil, foi criada a Lei nº. 6.368, a qual dispunha sobre medidas de prevenção e repressão ao tráfico ilícito e uso indevido de substâncias entorpecentes.

Esta Lei, especificamente, em seu artigo 34, tratou sobre a questão do perdimento dos bens associados ao crime de tráfico de drogas, e ampliava sua aplicação a quaisquer instrumentos, sejam eles lícitos ou ilícitos.

Portanto os bens como aeronaves, embarcações e veículos, assim como, objetos e instrumentos empregados para a prática dos crimes, eram apreendidas e após o transito e julgado transferida sua propriedade para o Estado.

Da mesma forma, a nível mundial, outras normas e órgãos internacionais abraçaram a causa e se comprometeram ao combate ao tráfico de drogas, elaborando assim um plano global de diplomas com a finalidade de reprimir a traficância de drogas, tendo o Brasil aderido a diversas delas.

Uma das normas de maior expressão é a Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substâncias Psicotrópicas, elaborada em 20 de dezembro de 1988 na cidade de Viena na Áustria, que foi aceita e incluída na Legislação Brasileira através do Decreto Legislativo n°. 162, de 14 de junho de 1991.

Conforme o texto introdutório da Convenção:

[…] Conscientes de que o tráfico ilícito gera consideráveis rendimentos financeiros e grandes fortunas que permitem às organizações criminosas transnacionais invadir, contaminar e corromper as estruturas da administração pública, as atividades comerciais e financeiras lícitas e a sociedade em todos os seus níveis.

Interessadas em eliminar as causas profundas do problema do uso indevido de entorpecentes e de substâncias psicotrópicas, compreendendo a demanda ilícita de tais drogas e substâncias e os enormes ganhos derivados do tráfico ilícito,

Reconhecendo também a importância de fortalecer e intensificar os meios jurídicos efetivos para a cooperação internacional em matéria penal para suprimir as atividades criminosas internacionais do tráfico ilícito […]

No seu artigo 1º, a Convenção já estabelece as definições de confisco e tráfico ilícito:

Salvo indicação expressa em contrário, ou onde o contexto exigir outra interpretação, as seguintes definições se aplicarão em todo o texto desta Convenção:

Definições

[…] e) Por “confisco” se entende a privação em caráter definitivo, de algum bem, por decisão de um tribunal ou de outra autoridade competente;

u) Por “tráfico ilícito” se entendem os delitos estabelecidos de acordo com os parágrafos 1 e 2 do Artigo 3 desta Convenção.

No texto do artigo 5º da Convenção, com o intuito de combater os bens e lucros adquiridos com os proveitos do tráfico de drogas, o legislador mais uma vez salientou a importância do confisco:

Confisco

1 – Cada parte adotará as medidas necessárias para autorizar o confisco:

a) do produto derivado de delitos estabelecidos no parágrafo 1 do Artigo 3, ou de bens cujo valor seja equivalente ao desse produto;

b) de entorpecentes e de substâncias psicotrópicas, das matérias e instrumentos utilizados ou destinados à utilização, em qualquer forma, na prática dos delitos estabelecidos no parágrafo 1 do Artigo 3.

2 – Cada Parte adotará também as medidas necessárias para permitir que suas autoridades competentes identifiquem, detectem e decretem a apreensão preventiva ou confisco do produto, dos bens, dos instrumentos ou de quaisquer outros elementos a que se refere o parágrafo 1 deste Artigo, com o objetivo de seu eventual confisco; […]

Através deste dispositivo jurídico, diversos países, inclusive o Brasil, iniciaram um combate ao tráfico de drogas, visando atacar a parte lucrativa do delito de tráfico de drogas.

Com as mudanças da sociedade Brasileira, a Lei nº. 6368/76 começou a se tornar obsoleta e com pouca eficácia.

Diante desta demanda foi necessária a elaboração de uma legislação antidrogas mais adequada, visando a prevenção, tratamento aos usuários e repressão aos traficantes de drogas. Com isso, foi elaborada a Lei nº. 11.343/2006 que institui o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas – SISNAD[1], e prescreve medidas para prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas.

Com a nova legislação antidrogas o confisco de bens recebe um capítulo próprio, especificando a apreensão, arrecadação e destinação dos bens do acusado. Do artigo 60 ao 64, o tema é abordado desde a apreensão dos bens ou aplicação de outras medidas assecuratórias, ação cautelar de alienação dos bens e a decisão final de perdimento.

Como forma de auxiliar o combate a narcotraficância e os lucros advindos deste delito, a criação da Lei nº. 12.683/2012, conhecida como a Lei da Lavagem de Dinheiro, surge como importante meio de controlar os fluxos financeiros provenientes do tráfico de drogas.

Um dos métodos mais eficazes para repressão de alguns delitos é a recuperação dos ganhos obtidos com a prática do ilícito, por isso a Lei nº. 12.683/2012, nos seus artigos 4º ao 7º, passou a dar maior relevância as medidas cautelares de natureza patrimonial e ao confisco de bens e valores obtidos de forma ilícita.

Assim, ante a vultosa lucratividade gerada pelo tráfico de drogas, o constituinte buscou atingir o patrimônio do traficante.

Nessa toada, dispõe o artigo 243, parágrafo único, da Constituição Federal:

As propriedades rurais e urbanas de qualquer região do País onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas ou a exploração de trabalho escravo na forma da lei serão expropriadas e destinadas à reforma agrária e a programas de habitação popular, sem qualquer indenização ao proprietário e sem prejuízo de outras sanções previstas em lei, observado, no que couber, o disposto no art. 5º.

Parágrafo único. Todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e da exploração de trabalho escravo será confiscado e reverterá a fundo especial com destinação específica, na forma da lei.

 O confisco volta-se para o traficante na intenção de atingir seus bens, quando utilizados ou derivados do crime. A interpretação literal do mencionado artigo mostra a intenção de alcançar “todo e qualquer bem” quando apreendido em decorrência do tráfico de drogas.

 Nesse ponto, ao afetar diretamente a lucratividade, revela-se como meio eficaz no combate ao tráfico de drogas.

Ainda, a disposição final do artigo menciona que os valores apreendidos em decorrência do tráfico ilícito serão revestidos a fundo especial com destinação específica.

 Sendo assim, em 1986, foi criado o Fundo Nacional Antidrogas – FUNAD[2] que é gerido pela Secretária Nacional de Políticas sobre Drogas – SENAD[3].

O FUNAD é constituído de capitais específicos estabelecidos no orçamento da União, de doações e dos recursos arrecadados das apreensões em decorrência do tráfico de drogas.

Todo o dinheiro recolhido pelo fundo, que é administrado pela Secretaria Nacional Antidrogas, deve servir para o incentivo a atividades de educação, prevenção, tratamento, recuperação, repressão, controle e fiscalização do uso e do tráfico de entorpecentes.

O capítulo IV da Lei nº. 11.343/06 prevê o procedimento para a apreensão e alienação cautelar de bens utilizados como instrumento para a prática dos crimes relacionados ao tráfico de drogas.

A legislação de drogas em seu artigo 52, parágrafo único, inciso II, compromete a autoridade policial em identificar e indicar os bens, direitos e valores que o agente seja titular, conforme o texto da lei:

Parágrafo único.  A remessa dos autos far-se-á sem prejuízo de diligências complementares:

II – necessárias ou úteis à indicação dos bens, direitos e valores de que seja titular o agente, ou que figurem em seu nome, cujo resultado deverá ser encaminhado ao juízo competente até 3 (três) dias antes da audiência de instrução e julgamento.

Cabe salientar, ainda, que os dispostos nos artigos 60 e seguintes não podem ser utilizados para confiscar veículos, embarcações ou aeronaves conduzidas por alguém sob efeito de entorpecentes, baseado no princípio da proporcionalidade, as medidas assecuratórias da lei de drogas são somente para os crimes mais gravosos previsto na legislação.

O artigo 60 trata das medidas assecuratórias, possibilitando ao Juiz decretar, cautelarmente, a apreensão, arresto e sequestro dos bens móveis e imóveis, assim como dos valores que constituam produtos ou proveitos dos crimes previstos na lei, in verbis:

Art. 60.  O juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou mediante representação da autoridade de polícia judiciária, ouvido o Ministério Público, havendo indícios suficientes, poderá decretar, no curso do inquérito ou da ação penal, a apreensão e outras medidas assecuratórias relacionadas aos bens móveis e imóveis ou valores consistentes em produtos dos crimes previstos nesta Lei, ou que constituam proveito auferido com sua prática, procedendo-se na forma dos arts. 125 a 144 do Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 – Código de Processo Penal.

§ 1o Decretadas quaisquer das medidas previstas neste artigo, o juiz facultará ao acusado que, no prazo de 5 (cinco) dias, apresente ou requeira a produção de provas acerca da origem lícita do produto, bem ou valor objeto da decisão.

§ 2o Provada a origem lícita do produto, bem ou valor, o juiz decidirá pela sua liberação.

§ 3o Nenhum pedido de restituição será conhecido sem o comparecimento pessoal do acusado, podendo o juiz determinar a prática de atos necessários à conservação de bens, direitos ou valores.

§ 4o A ordem de apreensão ou sequestro de bens, direitos ou valores poderá ser suspensa pelo juiz, ouvido o Ministério Público, quando a sua execução imediata possa comprometer as investigações.

O texto do artigo 60 tem como propósito tornar os valores e bens indisponíveis, para que no final da ação penal sejam perdidos em favor da União caso haja uma condenação.

Para que seja deferida as medidas prevista no artigo 60, existe a necessidade da existência do fumus boni iuris e o periculum in mora,  juntamente com indícios de que os valores e bens são produtos de crime ou proveitos adquiridos pela pratica criminosas, e que exista a possibilidade da alienação ou ocultação por parte do acusado ou indiciado.

Tais medidas podem ser decretadas de ofício pelo Juiz, através de requerimento formulado pelo Ministério Público e a partir de uma representação da autoridade policial.

O Código de Processo Penal, na mesma linha de raciocínio trata em seus artigos 125 a 144, sobre as medidas assecuratórias relativas a bens móveis, imóveis e até mesmo valores provenientes de crime. 

As medidas assecuratórias servem para garantir um ressarcimento futuro do dano causado pelo cometimento do crime.

Nas palavras de Nestor Távora[4]:

O fito precípuo de tais cautelares é o de, em sentido amplo, garantir a satisfação, em caso de condenação, de eventual pena de multa, custas processuais, ressarcimento dos danos causados pela perpetração delitiva, bem como conferir eficácia às decisões que refreiam a sofisticação dos atos de mascaramento de organizações criminosas.

Em respeito ao direito de propriedade e à presunção da inocência, decretada a apreensão, o juiz facultará ao interessado que, em 05 (cinco) dias, produza ou requeira a produção de provas da origem lícita dos bens que forem objeto de restrição, e se demonstrada a origem lícita dos bens, os mesmos poderão ser restituídos.

Por outro lado, se não restar demonstrada a origem lícita do bem e ainda se interessada a apreensão do mesmo para o processo, a decisão assecuratória será mantida.

O parágrafo 3° impõe como condição para o conhecimento do pedido de restituição dos bens o comparecimento pessoal do interessado.

 Ainda, de acordo com o §4°, a ordem de apreensão ou sequestro de bens pode ser suspensa pelo Juiz, ouvido o Ministério Público, quando sua execução significar prejuízo para as investigações.

No artigo 61, o legislador dispôs que os bens de interesse público em geral, quando apreendidos, poderão ser destinados pelo juiz para instituições que atuem na prevenção e reinserção social do usuário de drogas, ou na repressão ao tráfico, in verbis:

Art. 61.  Não havendo prejuízo para a produção da prova dos fatos e comprovado o interesse público ou social, ressalvado o disposto no art. 62 desta Lei, mediante autorização do juízo competente, ouvido o Ministério Público e cientificada a Senad, os bens apreendidos poderão ser utilizados pelos órgãos ou pelas entidades que atuam na prevenção do uso indevido, na atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas e na repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas, exclusivamente no interesse dessas atividades.

Parágrafo único.  Recaindo a autorização sobre veículos, embarcações ou aeronaves, o juiz ordenará à autoridade de trânsito ou ao equivalente órgão de registro e controle a expedição de certificado provisório de registro e licenciamento, em favor da instituição à qual tenha deferido o uso, ficando esta livre do pagamento de multas, encargos e tributos anteriores, até o trânsito em julgado da decisão que decretar o seu perdimento em favor da União.

Explica Guilherme Nucci[5]:

[…] pode a polícia ou outro órgão estatal valer-se, por exemplo, de um maquinário sofisticado, tomado de traficante, para a utilização em serviço de perícias ou equivalente. Tudo se faz sob a tutela e acompanhamento judicial. Abriu-se, ainda, a viabilidade de uma entidade assistencial de recuperação de dependentes de drogas fazer uso de algum bem útil a sua finalidade.

O legislador foi perspicaz ao elaborar o texto do artigo 62 da Lei de Drogas, o referido dispositivo faz menção aos objetos utilizados para a prática do crime, e nele o legislador encontrou uma maneira de dar destinação útil aos bens apreendidos, que frequentemente se deterioram com a ação do tempo.

Conforme artigo 62 da Lei de Drogas vejamos:

Art. 62.  Os veículos, embarcações, aeronaves e quaisquer outros meios de transporte, os maquinários, utensílios, instrumentos e objetos de qualquer natureza, utilizados para a prática dos crimes definidos nesta Lei, após a sua regular apreensão, ficarão sob custódia da autoridade de polícia judiciária, excetuadas as armas, que serão recolhidas na forma de legislação específica.

§ 1o Comprovado o interesse público na utilização de qualquer dos bens mencionados neste artigo, a autoridade de polícia judiciária poderá deles fazer uso, sob sua responsabilidade e com o objetivo de sua conservação, mediante autorização judicial, ouvido o Ministério Público.

§ 2o Feita a apreensão a que se refere o caput deste artigo, e tendo recaído sobre dinheiro ou cheques emitidos como ordem de pagamento, a autoridade de polícia judiciária que presidir o inquérito deverá, de imediato, requerer ao juízo competente a intimação do Ministério Público.

§ 3o Intimado, o Ministério Público deverá requerer ao juízo, em caráter cautelar, a conversão do numerário apreendido em moeda nacional, se for o caso, a compensação dos cheques emitidos após a instrução do inquérito, com cópias autênticas dos respectivos títulos, e o depósito das correspondentes quantias em conta judicial, juntando-se aos autos o recibo.

§ 4o  Após a instauração da competente ação penal, o Ministério Público, mediante petição autônoma, requererá ao juízo competente que, em caráter cautelar, proceda à alienação dos bens apreendidos, excetuados aqueles que a União, por intermédio da Senad, indicar para serem colocados sob uso e custódia da autoridade de polícia judiciária, de órgãos de inteligência ou militares, envolvidos nas ações de prevenção ao uso indevido de drogas e operações de repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas, exclusivamente no interesse dessas atividades.

§ 5o Excluídos os bens que se houver indicado para os fins previstos no § 4o deste artigo, o requerimento de alienação deverá conter a relação de todos os demais bens apreendidos, com a descrição e a especificação de cada um deles, e informações sobre quem os tem sob custódia e o local onde se encontram.

§ 6o Requerida a alienação dos bens, a respectiva petição será autuada em apartado, cujos autos terão tramitação autônoma em relação aos da ação penal principal.

§ 7o Autuado o requerimento de alienação, os autos serão conclusos ao juiz, que, verificada a presença de nexo de instrumentalidade entre o delito e os objetos utilizados para a sua prática e risco de perda de valor econômico pelo decurso do tempo, determinará a avaliação dos bens relacionados, cientificará a Senad e intimará a União, o Ministério Público e o interessado, este, se for o caso, por edital com prazo de 5 (cinco) dias.

§ 8o Feita a avaliação e dirimidas eventuais divergências sobre o respectivo laudo, o juiz, por sentença, homologará o valor atribuído aos bens e determinará sejam alienados em leilão.

§ 9o Realizado o leilão, permanecerá depositada em conta judicial a quantia apurada, até o final da ação penal respectiva, quando será transferida ao Funad, juntamente com os valores de que trata o § 3o deste artigo.

§ 10 Terão apenas efeito devolutivo os recursos interpostos contra as decisões proferidas no curso do procedimento previsto neste artigo.

§ 11  Quanto aos bens indicados na forma do § 4o deste artigo, recaindo a autorização sobre veículos, embarcações ou aeronaves, o juiz ordenará à autoridade de trânsito ou ao equivalente órgão de registro e controle a expedição de certificado provisório de registro e licenciamento, em favor da autoridade de polícia judiciária ou órgão aos quais tenha deferido o uso, ficando estes livres do pagamento de multas, encargos e tributos anteriores, até o trânsito em julgado da decisão que decretar o seu perdimento em favor da União.

A alienação dos bens utilizados na prática do crime pode ser feita antes da condenação definitiva.

Os órgãos policiais poderão fazer uso dos bens, desde que comprove o interesse público. Nesse caso, os bens ficarão sob sua responsabilidade, sendo necessária prévia autorização judicial, ouvido o Ministério Público.

O pedido para a utilização dos referidos bens poderá ser feito após a sua apreensão, não sendo necessário que a ação penal esteja em curso, porém a alienação dos bens apreendidos somente ocorrerá após o inicio da ação penal, também é necessário que exista o fumus commissi delicti, sendo que tal exigência se faz para garantir que o Magistrado decida com segurança e com maior probabilidade de acerto, pois a decisão afeta o direito de propriedade do acusado antes da sentença condenatória.

Somente poderá ser apreendido e leiloado os bens e objetos que foram utilizados para cometimento do delito de tráfico de drogas.

Assim explica César Dario Mariano da Silva[6]:

Se o objeto não houver sido empregado para o tráfico de drogas ou outro  crime a ele relacionado, não poderá ser apreendido e leiloado com fundamento na Lei de Drogas; nada obstante, sendo instrumento ilícito, produto ou proveito de outro crime, poder ser confiscado com base no artigo 91 do Código Penal.

No caso da alienação, serão oficiados os órgãos de transito competentes para que seja expedido certificado de registro e licenciamento provisório, até decisão condenatória, se houver. A instituição estará livre do pagamento de multas, encargos e tributos anteriores ao início do uso, valores que deverão ser cobrados do possuidor anterior.

Durante o decurso da ação penal, o Ministério Público poderá requerer que os bens apreendidos não utilizados pelos órgãos policiais sejam desde logo alienados. O pedido será autuado em apartado e terá processamento autônomo em relação ao processo principal.

Se o Juiz entender que há indícios de que os bens foram realmente utilizados na traficância, e que há risco de perda de valor pelo decurso do tempo, determinará a avaliação dos bens, intimados a União e o Ministério Público, e dando ciência à Secretaria Nacional Antidrogas – SENAD.

Desfeitas eventuais divergências sobre laudo, o Juiz determinará o leilão dos bens, e a quantia levantada será depositada em conta judicial, até decisão definitiva no processo principal.

Os recursos contra as decisões do procedimento de alienação terão apenas efeito devolutivo.

Se apreendido dinheiro ou cheque, a autoridade policial deverá relatar o fato e pedir a intimação do Ministério Público. Intimado, Ministério Público deverá requerer a conversão dos valores em moeda nacional e seu depósito judicial, após providenciar cópias autênticas dos títulos e documentos pertinentes.

É plausível que os bens sejam leiloados e os valores angariados sejam depositado em conta judicial. Pois se houver a condenação, basta reverter dinheiro para o Funad, caso contrario se o acusado for absolvido, cabe ao mesmo requerer sua restituição.

Findando a fase processual, após provado a origem ilícita dos bens e objetos apreendidos e utilizados para a prática do crime, o Magistrado decidirá pela perda em favor da União, conforme preceitua o artigo 63 da Lei de drogas:

Art. 63.  Ao proferir a sentença de mérito, o juiz decidirá sobre o perdimento do produto, bem ou valor apreendido, sequestrado ou declarado indisponível.

§ 1o Os valores apreendidos em decorrência dos crimes tipificados nesta Lei e que não forem objeto de tutela cautelar, após decretado o seu perdimento em favor da União, serão revertidos diretamente ao Funad.

§ 2o Compete à Senad a alienação dos bens apreendidos e não leiloados em caráter cautelar, cujo perdimento já tenha sido decretado em favor da União.

§ 3o A Senad poderá firmar convênios de cooperação, a fim de dar imediato cumprimento ao estabelecido no § 2o deste artigo.

§ 4o Transitada em julgado a sentença condenatória, o juiz do processo, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, remeterá à Senad relação dos bens, direitos e valores declarados perdidos em favor da União, indicando, quanto aos bens, o local em que se encontram e a entidade ou o órgão em cujo poder estejam, para os fins de sua destinação nos termos da legislação vigente.

O artigo 91, inciso II, do Código Penal, também discorre sobre o a perda dos bens e objetos como efeitos da condenação:

São efeitos da condenação:

[…]

II – a perda em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé:

a) dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito;

b) do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso.

§ 1o Poderá ser decretada a perda de bens ou valores equivalentes ao produto ou proveito do crime quando estes não forem encontrados ou quando se localizarem no exterior.

§ 2o Na hipótese do § 1o, as medidas assecuratórias previstas na legislação processual poderão abranger bens ou valores equivalentes do investigado ou acusado para posterior decretação de perda.

Através deste confisco que o Estado busca obstar que os instrumentos já utilizados uma vez para delinquir voltem a ser reutilizados por outros criminosos, ou que o proveito do crime enriqueça o patrimônio do condenado.

Porém, conforme esclarece César Dario Mariano da Silva[7], não podemos confundir o produto do crime com o instrumento do crime:

Não se deve confundir o instrumento do crime (instrumenta sceleris) com o seu produto (producta sceleris). O primeiro é o objeto empregado na prática do delito, como a arma utilizada no homicídio, a chave falsa usada para furtar o automóvel e o avião empregado no transporte da droga. Já o produto do crime é a coisa obtida direta ou indiretamente com a prática de infração penal, como a droga fabricada, produzida ou preparada ou a casa comprada com dinheiro do narcotráfico. Neste último caso, também é chamado pela maioria da doutrina de proveito do crime, que é o ganho, o lucro ou o benefício obtido pelo agente pela utilização econômica do produto direto do crime.

Desta forma, o artigo 63 da Lei de Drogas e o artigo 91, II do Código Penal devem ser interpretados de forma compatível, quando o texto do artigo 63, ao se referir que o juiz deve decidir sobre o perdimento do bem, produto ou valor, sequestrado ou declarado indisponível, o mesmo faz referencia aos bens que não sejam de natureza ilícita, pois o artigo 91, inciso II, já determina sua perda em favor da União como efeito genérico da condenação.

Destarte explica Nucci[8]:

a) se as coisas apreendidas forem instrumentos de utilização ilícita ou produtos do crime, estão automaticamente confiscadas, independentemente de manifestação judicial na sentença condenatória;

b) se as coisas não forem de uso ilícito, é preciso aguardar pronunciamento do juiz, determinando – ou não – o seu confisco ou sequestro para indenização da vítima, pagamento das custas ou outro fim;

c) se a sentença for absolutória, pode o juiz liberar tudo o que foi apreendido; porém, se houver algo ilícito, deve o juiz manter a apreensão, dando ao bem o destino cabível. Ex: a cocaína apreendida será incinerada, ainda que o réu seja absolvido

A Lei também prevê o repasse de recursos arrecadados em razão da alienação cautelar e da venda de bens perdidos em favor da União para instituições e organismos comprometidos com o combate e repressão ao tráfico de entorpecentes.

Conforme dispõe o artigo 64 da Lei nº. 11.343/2006:

Art. 64.  A União, por intermédio da Senad, poderá firmar convênio com os Estados, com o Distrito Federal e com organismos orientados para a prevenção do uso indevido de drogas, a atenção e a reinserção social de usuários ou dependentes e a atuação na repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas, com vistas na liberação de equipamentos e de recursos por ela arrecadados, para a implantação e execução de programas relacionados à questão das drogas.

Segundo o artigo 64 da Lei em comento, é possível à União, por intermédio da SENAD, firmar convênio com os Estados, com o Distrito Federal e com organismos orientados à prevenção ao uso indevido de substâncias estupefacientes, com vistas à liberação de equipamentos e de recursos por ela arrecadados, a fim de que sejam implantadas e executadas medidas correlacionadas à repressão ao tráfico ilícito de drogas.

O artigo 67 da Lei de Drogas determina:

Art. 67.  A liberação dos recursos previstos na Lei no 7.560, de 19 de dezembro de 1986, em favor de Estados e do Distrito Federal, dependerá de sua adesão e respeito às diretrizes básicas contidas nos convênios firmados e do fornecimento de dados necessários à atualização do sistema previsto no art. 17 desta Lei, pelas respectivas polícias judiciárias.

Na mesma linha seguiu o artigo 73:  

Art. 73.  A União poderá estabelecer convênios com os Estados e o com o Distrito Federal, visando à prevenção e repressão do tráfico ilícito e do uso indevido de drogas, e com os Municípios, com o objetivo de prevenir o uso indevido delas e de possibilitar a atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas. 

É sabido que no mundo inteiro o combate ao tráfico de entorpecentes deve ser desempenhado de forma conjunta pelos diversos atores da sociedade. Desta maneira, através do SENAD, a União tem a faculdade de firmar convênios com os Estados e outros órgãos destinados a preservação, reinserção social dos dependentes e repressão ao trafico de drogas, com a finalidade de destinar os recursos recebidos para a criação e execução de programas relacionados ao crime de tráfico de drogas.

A principal característica do tráfico de drogas é a facilidade em gerar içados proventos econômicos. Assim, a forma mais eficaz de combatê-lo é pelo enfraquecimento financeiro.

Hodiernamente, as organizações criminosas ligadas ao tráfico de drogas estão aperfeiçoando cada vez mais seus modus operandi  para o cometimento de suas práticas criminosas, formando estruturas cada vez mais complexas e organizadas, e sempre com um propósito lucrativo.

Frente à lucratividade gerada, exige-se do direito penal uma postura ajustada como meio de controle da ordem social não apenas ligada a pena privativa de liberdade, mas a elementos que desmantelem a parte financeira do ilícito.

A intenção é desestimular a traficância. Pois, nada adianta prender o individuo e deixá-lo gozar dos lucros obtidos pelo tráfico.

A repressão ao tráfico deve pautar-se na recuperação dos bens advindos das atividades ilícitas. É necessário que o condenado sofra um abalo econômico gerado pela perda dos bens em favor do Estado.

Sobre o tema, leciona Luigi Ferrajoli[9]:

[…] a vantagem do delito não deve superar a desvantagem da pena: se não fosse assim, efetivamente, a pena seria muito mais um tributo, e não cumpriria nenhuma função dissuasória. Desde este ponto de vista, pode-se dizer que o elemento da medida está compreendida na definição da pena, dado que abaixo de um limite mínimo a pena transforma-se em tributo. É bom assinalar que esta argumentação vale principalmente para as penas pecuniárias [e ao confisco dado seu caráter pecuniário]: não só pela sua homogeneidade com os tributos, também consistentes em somas de dinheiro, senão igualmente pela relativa facilidade de valorar seu custo e por conseguinte a eventual insuficiência em relação ao proveito obtido com o delito […]

Nessa toada, a perda dos bens torna-se um importante instrumento posto à disposição do Estado no combate ao tráfico de drogas mediante a afetação direta do patrimônio do traficante.

O combate ao tráfico de drogas deve mostrar que o crime cometido não pode gerar uma vantagem econômica maior que a pena aplicada.

Dissertando sobre o tema, André de Almeida Panzeri[10] afirma que:

[…] a perda de bens em favor do Estado pode se mostrar como instrumento adequado à contenção da criminalidade econômico-financeira, sendo por vezes mais adequada que a multa. A medida é capaz de atuar em uma esfera patrimonial mais ampla, os limites de fixação de seu valor não são tão estreitos como os da multa, e a sua natureza também dificulta a contabilização do risco pelo criminoso de colarinho-branco. É uma sanção dotada de grande capacidade intimidatória sobre o agente, ao mesmo tempo em que impede a fruição dos proveitos auferidos em sua carreira delitiva; atende-se, portanto, a uma orientação de prevenção geral, reforçando a dignidade do ordenamento violado junto à coletividade.  

A perda patrimonial muitas vezes torna-se mais lesiva que a própria privação da liberdade. Desta forma a penalidade mais rigorosa pelo víeis patrimonial é mais satisfatório para atingir o traficante e seu patrimônio, fruto da atividade ilícita, desestimulando assim a continuidade da conduta delituosa.

Analisando os precedentes jurisprudenciais é possível observar que já está pacificado o entendimento dos Tribunais em relação ao perdimento de bens utilizados na prática do tráfico de drogas. Porém, para consolidar o assunto, no dia 17 de maio de 2017, o Supremo Tribunal Federal, julgou o Recurso Extraordinário de nº. 638.491 interposto pelo Ministério Público do Estado do Paraná, tema com repercussão geral reconhecida.

No caso em questão, o réu foi condenado pelo crime de tráfico de drogas, pois transportava no porta-malas de seu veículo aproximadamente 88 (oitenta e oito) quilos de substância conhecida como maconha.

O acusado, no decorrer do processo, interpôs diversos tipos de recursos com a finalidade de não ter seu bem perdido em favor da União. Para isso sustentou que o veículo, destinado ao trabalho, não possuía qualquer irregularidade, pois o mesmo não estaria modificado para o transporte da droga. O recurso foi aceito, porém o Ministério Público recorreu.

Nas razões do RE o recorrente apresentou preliminar de repercussão geral, fundamentando a violação ao artigo 243, parágrafo único, da Constituição Federal.

Desta forma, o Supremo Tribunal Federal, por maioria dos votos, proferiu a seguinte decisão no tema de Repercussão Geral nº. 647[11]:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 638.491

PROCED. : PARANÁ

RELATOR : MIN. LUIZ FUX

RECTE.(S) : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ

RECDO.(A/S) : CARLOS ALEXANDRE GOMES

ADV.(A/S) : ISRAEL BATISTA DE MOURA (9645/PR)

Decisão: O Tribunal, apreciando o tema 647 da repercussão geral, por maioria e nos termos do voto do Relator, deu provimento ao recurso, vencidos os Ministros Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio. Em seguida, o Tribunal fixou tese nos seguintes termos: “É possível o confisco de todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico de drogas, sem a necessidade de se perquirir a habitualidade, reiteração do uso do bem para tal finalidade, a sua modificação para dificultar a descoberta do local do acondicionamento da droga ou qualquer outro requisito além daqueles previstos expressamente no art. 243, parágrafo único, da Constituição Federal”, vencido o Ministro Marco Aurélio. Ausentes, justificadamente, o Ministro Roberto Barroso, em compromisso na Universidade de Oxford, no Reino Unido, e os Ministros Gilmar Mendes e Celso de Mello. Falou, pela Procuradoria Geral da República, o Dr. Rodrigo Janot Monteiro de Barros, Procurador-Geral da República. Presidência da Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 17/5/2017. Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presentes à sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Ricardo Lewandowski, Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber, Edson Fachin e Alexandre de Moraes.

Na mesma linha, tem decidido o Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, na Apelação Criminal nº 2015.028527-1[12] de Porto Belo, com Relator o Desembargador Paulo Roberto Sartorato:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/06). PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO. INVIABILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS CABALMENTE COMPROVADAS. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS E CAMPANAS EM QUE SE VISUALIZA MOVIMENTAÇÃO CARACTERÍSTICA DO TRÁFICO. APREENSÃO DE QUANTIDADE CONSIDERÁVEL DE COCAÍNA E DINHEIRO, BALANÇA DE PRECISÃO E CADERNOS CONTÁBEIS NA RESIDÊNCIA DA ACUSADA. CONDENAÇÃO QUE SE IMPÕE. DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE DE DROGAS DESTINADAS AO CONSUMO PESSOAL (ART. 28 DA LEI ANTIDROGAS) IGUALMENTE INCABÍVEL. DOSIMETRIA. PLEITEADA APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA PELO § 4° DO ART. 33 DA LEI DE TÓXICOS. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO QUE IMPOSSIBILITAM MENCIONADO BENEFÍCIO. DEMONSTRAÇÃO DE QUE A ACUSADA DEDICAVA-SE À ATIVIDADE CRIMINOSA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS INCABÍVEL. PENA SUPERIOR A QUATRO ANOS.

NO MAIS, PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DO VEÍCULO APREENDIDO. CONJUNTO PROBATÓRIO QUE EVIDENCIA A UTILIZAÇÃO DO BEM PARA A ENTREGA DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE AOS USUÁRIOS. PERDIMENTO MANTIDO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Impossível a absolvição quando os elementos contidos nos autos formam um conjunto sólido, dando segurança ao juízo para a condenação da ré pela prática de tráfico de drogas.

2. Inviável a desclassificação do crime de tráfico para a tipificação prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, em razão das diversas circunstâncias que confirmam a destinação comercial do entorpecente apreendido.

3. Quando as provas constantes dos autos dão conta de que o tráfico ilícito de narcóticos constitui prática habitual na vida da

acusada, revelando que a mesma dedica-se à atividade criminosa e que referida mercancia não se deu de forma ocasional, inviável a aplicação da causa de diminuição de pena prevista pelo art. 33, § 4°, da Lei de Tóxicos.

4. Não cumpridos os requisitos do art. 44 do Código Penal,

por conta da quantidade de pena imposta à acusada, superior ao quantum delineado no inciso I do aludido dispositivo, demonstra-se inaplicável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

5. Em conformidade com o exposto no art. 62, caput, da Lei n. 11.343/06, não há falar em restituição do bem, quando o veículo apreendido é utilizado para a entrega de substâncias entorpecentes aos usuários.

Corroborando, decidiu a Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, na Apelação Criminal n. 2013.077063-3[13], com Relator o Desembargador Carlos Alberto Civinsk, dando provimento, por votação unanime, recurso do Ministério Público:

PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A SAÚDE PÚBLICA. TRÁFICO DE DROGAS (LEI 11.343/2006, ART. 33). RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. DOSIMETRIA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.

PERDA DO VEÍCULO AUTOMOTOR (CF, ART. 243, PARÁGRAFO ÚNICO). UTILIZAÇÃO DO BEM NA PRÁTICA DOTRÁFICO DE DROGAS. PERDIMENTO EM FAVOR DA UNIÃO. REPERCUSSÃO GERAL DA MATÉRIA RECONHECIDA PELO STF. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS NO PRIMEIRO GRAU DE JURISDIÇÃO. DESCABIMENTO NOVO ARBITRAMENTO. REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA.

– O agente egresso do sistema prisional pela prática do tráfico ilícito de drogas que premedita a prática delitiva e camufla a droga no interior do volante do veículo automotor para transportá-la entre dois municípios apresenta culpabilidade

desfavorável.

– O agente que faz uso contínuo de drogas não ostenta uma boa conduta social, até porque trazer consigo droga para consumo pessoal é prática criminosa, segundo o disposto no art. 28 da Lei 11.343/2006.

– O agente reincidente em crime de tráfico de drogas que, comercializa e utiliza drogas há mais de quatro meses possui personalidade desvirtuada.

– Deve ser decretada a perda do veículo automotor utilizado para transporte de drogas pelo seu proprietário, por força do comando previsto no art. 243, parágrafo único da Constituição Federal. Precedente do STF.

– Somente é cabível nova fixação de honorários advocatício são defensor dativo que tenha sido nomeado como procurador judicial para atuar exclusivamente no âmbito recursal.

– Parecer da PGJ pelo conhecimento do recurso e seu provimento.

– Recurso conhecido e parcialmente provido.

Assim, restou consolidado o entendimento de que, para o perdimento dos bens, basta a simples constatação de sua utilização no tráfico, independente da prova de habitualidade ou de exclusividade.

[1] SISNAD: É um Conselho Nacional de Drogas que exerce suas atividades com a finalidade de prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social aos usuários e repressão da produção não autorizada de drogas ilícitas.

[2] FUNAD: Fundo do Governo Federal com recursos provenientes de qualquer bem de valor econômico, apreendido em decorrência do tráfico de drogas ou utilizado em atividades ilícitas de produção ou comercialização de drogas.

[3] SENAD: Secretaria Nacional de Políticas sobre Drogas, que tem como atribuições assessorar e assistir o Ministro de Estado quanto às políticas sobre drogas, gerir o FUNAD, articular e coordenar as atividades de prevenção do uso indevido de drogas, propor a atualização da Política Nacional sobre Drogas, consolidar as propostas de atualização da Política Nacional sobre Drogas entres outras funções.

[4] TÁVORA, Nestor. Curso de Direito Penal. Salvador: Juspodivm, 2016. p. 208.

[5] NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais comentadas. 2 ed. ver. atual e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 367.

[6] SILVA, Cesar Dario Mariano da. Lei de Drogas Comentada. 2.ed. São Paulo: APMP – Associação Paulista do Ministério Público, 2016, p.242.

[7] SILVA, Cesar Dario Mariano da. Lei de Drogas Comentada. 2.ed. São Paulo: APMP – Associação Paulista do Ministério Público, 2016, p.243.

[8] NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais comentadas. 7. ed., v.1, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p.402.

[9] FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: teoria do garantismo penal, 4ª edição, Editora Revista dos Tribunais, 2014, págs. 367/368

[10] PANZERI, André de Almeida. A sanção de perda de bens no direito penal econômico: análise comparativa dos modelos português e brasileiro. 2ª edição, Editora Revista dos Tribunais, 2005,  p. 22

[11] STF, RE 638491, Relator(a): Min. LUIZ FUX, julgado em 17/05/2017, publicado em DJe-105, DIVULG 22/05/2017 PUBLIC 22/05/2017.

[12] SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça. Apelação Crime  20150285271. Apelante: Deyvediane dos Santos Mombaque. Apelado: Ministério Público do Estado de Santa Catarina. Relator: Des. Paulo Roberto Sartorato. Porto Belo, 11 ago. 2015. Disponível em: <http://busca.tjsc.jus.br/jurisprudencia/html.do?q=&only_ementa=&frase=&id=AAAbmQAACAANoM8AAC&categoria=acordao>. Acesso em: 05 abril. 2018

[13] SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça. Apelação Crime  20130770633. Apelante: Ministério Público do Estado de Santa Catarina. Apelado: Nivaldo Pacheco. Relator: Des. Carlos Alberto Civinski. Jaguaruna, 13 mai. 2014. Disponível em: <http://busca.tjsc.jus.br/jurisprudencia/html.do?q=&only_ementa=&frase=&id=AAAbmQAACAAEKb2AAX&categoria=acordao>. Acesso em: 05 abril. 2018