Alguns Tribunais, em seus Regimentos Internos, prescrevem que, nas sustentações orais, o Ministério Público irá falar por último, a exemplo do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, in verbis:

“Art. 143 – Não haverá sustentação oral no julgamento de agravos, de embargos de declaração e de arguição de suspeição.

§ 1º – Nos demais julgamentos, o Presidente do Plenário, da Seção ou da Turma, feito o relatório, dará a palavra, sucessivamente, ao autor, recorrente ou impetrante, e ao réu, recorrido ou impetrado, para sustentação de suas alegações.

§ 2º – O Ministério Público Federal fará uso da palavra após o recorrente, autor, réu, impetrante ou recorrido”.

Embora o art. 96, I, ‘a’, da CF/1988, preveja que cabe aos Tribunais “eleger seus órgãos diretivos e elaborar seus regimentos internos, com observância das normas de processo e das garantias processuais das partes”, a inversão na ordem de manifestação oral das partes é uma afronta aos princípios do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, LV, da CF/1988).

Independentemente da atuação do Parquet, mesmo na condição de custos legis no segundo grau de jurisdição, a defesa tem o direito de “falar por último”, porque os princípios acima mencionados atuam em favor do acusado.

Se é assim no curso da ação penal, em que a última peça apresentada pela defesa antes da sentença é a alegação final, essa mesma direção deve ser seguida durante a realização da sustentação oral, em atenção ao comando “ação e reação”.

Rogerio Schietti, Ministro do Superior Tribunal de Justiça, anota que “é superficial e simplista a distinção entre Ministério Público agente (parte) e Ministério Público consulente (fiscal), eis que, na ação penal condenatória, por mais que uma dessas funções se esconda por trás da roupagem verbal ou escrita da manifestação do membro do Parquet, estará ela presente” (Garantias processuais nos recursos criminais, São Paulo, Atlas, 2002). 

O Supremo Tribunal Federal já se manifestou sobre o assunto:

“AÇÃO PENAL. Recurso. Apelação exclusiva do Ministério Público. Sustentações orais. Inversão na ordem. Inadmissibilidade. Sustentação oral da defesa após a do representante do Ministério Público. Provimento ao recurso. Condenação do réu. Ofensa às regras do contraditório e da ampla defesa, elementares do devido processo legal. Nulidade reconhecida. HC concedido. Precedente. Inteligência dos arts. 5º, LIV e LV, da CF, 610, § único, do CPP, e 143, § 2º, do RI do TRF da 3ª Região. No processo criminal, a sustentação oral do representante do Ministério Público, sobretudo quando seja recorrente único, deve sempre preceder à da defesa, sob pena de nulidade do julgamento” (STF. HC n. 87926, julgado em 20/2/2008. Relator: Min. Cezar Peluso).

Extrai-se do acórdão acima ementado:

“Ainda que invoque a qualidade de custos legis, o representante do Ministério Público deve manifestar-se, na sessão de julgamento, antes da sustentação oral da defesa. 

As partes têm direito à estrita observância do procedimento tipificado na lei, como concretização do princípio do devido processo legal, a cujo âmbito pertencem as garantias específicas do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, LIV e LV, da Constituição da República). 

O exercício do contraditório deve, assim, permear todo o processo, garantindo sempre a manifestação da defesa, desde a possibilidade de arrazoar e de contra-arrazoar os recursos, até a de se fazer ouvir no próprio julgamento destes nos tribunais. 

Em recurso em sentido estrito interposto contra decisão de rejeição da denúncia, o denunciado, que por óbvio ainda não foi citado, deve ter assegurado o exercício do ônus de se manifestar nos autos, pois seu interesse reside, primordialmente, em não se ver acusado em juízo. Foi tal entendimento que levou o Supremo Tribunal Federal, a editar a súmula 707, a qual enuncia que “constitui nulidade a falta de intimação do denunciado para oferecer contrarrazões ao recurso interposto da rejeição da denúncia, não a suprindo a nomeação de defensor dativo”. 

Estou em que fere, igualmente, as garantias da defesa todo expediente que impeça o acusado, de, por meio de seu defensor, usar a palavra por último, em sustentação oral, sobretudo nos casos de julgamento de recurso exclusivo da acusação. Invocar a qualidade de custos legis do Ministério Público perante os tribunais, em sede recursal, parece-me caracterizar um desses expedientes que fraudam as garantias essenciais a sistema penal verdadeiramente acusatório, ou de partes” (STF. HC n. 87926, julgado em 20/2/2008. Relator: Min. Cezar Peluso).

O Superior Tribunal de Justiça também analisou a matéria:

“PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART. 619 DO CPP. INOCORRÊNCIA. APELAÇÃO INTERPOSTA PELA DEFESA. SUSTENTAÇÃO ORAL. INVERSÃO DA ORDEM CRONOLÓGICA. SÚMULA 284 DO PRETÓRIO EXCELSO E SÚMULA 07 DESTA CORTE. PRECEDENTE DO PRETÓRIO EXCELSO. PRERROGATIVA DA DEFESA DE SE MANIFESTAR POR ÚLTIMO. […]. IV – Em consonância com recente entendimento firmado pelo Pretório Excelso (HC 87.926/SP, Tribunal Pleno, Rel. Min. Cezar Peluso), o pleno exercício do contraditório assegura à defesa o uso da palavra por último, no caso de realização de sustentação oral. Recurso especial não-conhecido” (STJ. REsp 966.462, julgado em 7/8/2008. Relator: Min. Feliz Fischer).

“PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. ALEGAÇÃO DE INCOMPETÊNCIA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. SÚMULA N.º 704 DO STF. AUDIÊNCIA DE RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. MANIFESTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO POR ÚLTIMO. SUBVERSÃO DO SISTEMA ACUSATÓRIO. PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO. WRIT PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, CONCEDIDO.

[…]

2. “Não viola as garantias do juiz natural, da ampla defesa e do devido processo legal a atração por continência ou conexão do processo do corréu ao foro por prerrogativa de função de um dos denunciados” (Súmula n.º 704/STF).

3. Esta Corte Superior de Justiça já manifestou orientação, em consonância com o entendimento firmado pelo Pretório Excelso no julgamento do Habeas Corpus n.º 87.926/SP, da Relatoria do Ministro Cezar Peluso, no sentido de que “o pleno exercício do contraditório assegura à defesa o uso da palavra por último, no caso de realização de sustentação oral” (REsp 966.462/RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 07/08/2008, DJe 10/11/2008).

4. In casu, trata-se ação penal ajuizada perante o Tribunal Regional Federal da 2.ª Região, em razão de foro por prerrogativa de função do corréu (prefeito municipal). Na sessão de recebimento da denúncia, muito embora o Desembargador Relator tenha passado a palavra – somente após a manifestação da defesa – ao Ministério Público “como custos legis” e não obstante referido pronunciamento tenha recebido o rótulo de “parecer”, é evidente que, nessa situação, o Parquet, titular da ação penal ajuizada, atuava também na condição de parte e, assim sendo, a defesa tinha o direito de fazer uso da palavra por último.

5. Apesar de não ter a defesa manifestado sua insurgência no momento processual oportuno, cuida-se de nulidade absoluta, tendo em vista a subversão à lógica do sistema acusatório.

6. Writ parcialmente conhecido e, nessa extensão, concedido para anular o recebimento da denúncia em relação à paciente, bem como declarar nulos todos os atos processuais posteriores” (STJ. HC n. 331032, julgado em 15/12/2015. Relator(a): Min(a). Maria Thereza de Assis Moura).

No ano de 2020, em decisão monocrática, a Corte da Cidadania voltou a ratificar o entendimento de que cabe à defesa “falar por último” por ocasião da sustentação oral (STJ. HC n. 560587. Decisão proferida em 10/2/2020. Relator: Min. Ribeiro Dantas). 

É flagrante a ofensa à Carta Magna, então, da regra que prevê a manifestação do Ministério Público após a sustentação oral do defensor na tribuna, a qual, inclusive, pode ser objeto de suscitação do incidente de inconstitucionalidade na própria sessão de julgamento, antes do pronunciamento dos votos[1].

[1] Neves, Daniel Amorim Assumpção. Código de processo civil comentado. 5. ed. rev. e atual. – Salvador: Juspodivm, 2020, p. 1656-1657.