Não é de hoje que se noticia um lamentável acréscimo de condutas que representam verdadeiros vitupérios aos advogados, sobretudo aos advogados criminalistas, posto que são esses submetidos a tensões muitas vezes não vividas por advogados de outras searas.

Aos poucos se incute no seio da sociedade que o exercício da advocacia é quase um delito, de modo que muitas vezes o advogado é visto como obstáculo para consecução de um fim, cuja superação, não raro, se reveste de sistemáticas violações das prerrogativas desses profissionais por aqueles que fazem parte das agências repressoras do Estado.

Desse modo, de forma simplória, as linhas a seguir se propõem a expor 3 (três) prerrogativas das quais o advogado criminalista não deve abrir mão e que são comumente violadas, sobretudo no âmbito das grandes operações policiais. Abrir mão dessas é, cada vez mais, esvaziar o sagrado direito individual à ampla defesa, ao devido processo legal e, sobretudo, aos princípios basilares da cidadania.

Pontua-se, de início, que gravita no pensamento comum que as prerrogativas profissionais do advogado constituem-se em privilégios, porém, não se tratam de direitos que tutelam exclusivamente o seu exercício profissional, mas sim os direitos de seu constituinte, garantindo que esse goze, plenamente, dos direitos e garantias tão arduamente conquistados e insculpidos na nossa Carta Maior.

Para assegurar um eficaz e fiel desempenho da profissão, são asseguradas na Lei nº 8.906/94 diversas prerrogativas profissionais que possibilitam, caso observadas, um exercício altivo e zeloso do advogado criminalista, o qual, frequentemente, luta contra o Estado e as suas instituições organizadas e munidas de poder.

Listaremos algumas violações de prerrogativas e quais os argumentos utilizados, em regra, para rechaçá-las.

(I) Vedação ao advogado de acesso a autos de Inquérito Policial e procedimentos preparatórios utilizados como fundamento para o oferecimento da denúncia.

Não obstante o inquérito policial ser um procedimento persecutório, dispensável, inquisitório e de caráter administrativo instaurado pela autoridade policial, com o fito de produzir elementos de informação para que o titular da ação penal possa ingressar em juízo, hoje não se afigura possível e razoável a implementação de óbices a atuação do advogado criminalista nesse procedimento.

Mesmo que o contraditório no inquérito policial seja deveras mitigado, é direito do advogado que lhe seja franqueado o acesso aos autos desse procedimento, para que possa analisar e fiscalizar a prova já produzida, confrontando-a sob o prisma da legalidade.

Mister, pois, que se permita a consulta, a extração de cópias e a análise meticulosa dos autos.

Aliás, albergando esse direito conferido ao advogado, dispõe o artigo 7º, inciso XIV, da Lei nº 8.906/94, com a seguinte redação:

XIV – examinar, em qualquer instituição responsável por conduzir investigação, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de investigações de qualquer natureza, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos, em meio físico ou digital;

Ademais, corroborando essa prerrogativa, editou o Supremo Tribunal Federal a Súmula Vinculante n. 14, a qual tem o seguinte teor:

É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.

Importante pontuar que, não obstante esse direito do advogado, muitas vezes não se dará acesso ao advogado a medidas ou diligências que podem comprometer a eficácia da investigação ou sucesso da atividade instrutória, todavia, caso se negue o acesso total aos autos simplesmente por essas medidas estarem no bojo do caderno investigativo, impende argumentar – tanto em sede de pedido ao primeiro grau quanto por meio de impetração de mandado de segurança –  no sentido de que é mister conceder acesso às provas já documentadas alheias ao procedimento que corre em segredo, sugerindo-se que esse procedimento seja posto em autos apartados sigilosos e dando acesso à outras provas e diligências já documentadas que não interfiram no sucesso dessas outras medidas.

Dessa forma, todo e qualquer ensaio de proibição de acesso aos autos da investigação deve ser de plano rechaçado, sob pena de cada vez mais termos a advocacia cerceada, coagida e longe do papel que lhe é exigido pela Constituição Federal.

(II) Sigilo das comunicações entre o cliente e o advogado.

Não é difícil, hoje, em casos envolvendo organização criminosa, por exemplo, que se encontre transcrições de conversas estampadas nos autos tendo como interlocutores os advogados e seus clientes, sem pudor algum por parte daqueles que as juntam no processo.

Evidente pontuar, desde já, que a Constituição Federal autoriza a interceptação telefônica, desde que por ordem judicial e nas hipóteses e na forma estabelecidas pela lei para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. Todavia, ainda que a interceptação dos telefones dos seus clientes tenha sido regular e contado com autorização judicial, não é nesse ponto que reside o problema.

A questão gira em torno do fato de que o artigo 7º, inciso II, do Estatuto da Advocacia é expresso, no sentido de que constitui direito do advogado a inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, bem como de seus instrumentos de trabalho, de sua correspondência escrita, eletrônica, telefônica e telemática, desde que relativas ao exercício da advocacia.

Percebe-se, dessa maneira, que cotejando a Constituição Federal com o dispositivo acima elencado, a comunicação entre o advogado e seu cliente, seja de forma escrita, eletrônica, telemática ou telefônica, está resguardada pelo sigilo quando relacionadas ao exercício da profissão, não podendo ser violada, salvo em hipóteses específicas, em que o próprio advogado é investigado.

Nota-se que  essa prática nociva, infelizmente comum em operações policiais complexas, se constitui em uma clara violação do sigilo profissional e tentativa de intimidação do livre exercício profissional, além de aniquilar o devido processo legal e a ampla defesa, uma vez que impede oadvogado e cliente de tratar livremente sobre a estratégia do processo criminal que os relaciona, impossibilitando, pois, que o processo penal possa ser minimamente justo e democrático.

Compactuamos da opinião que captados diálogos acidentais entre o advogado e cliente no bojo de uma interceptação telefônica do investigado, os dados dessa interação sigilosa nunca poderão ser utilizados como conteúdo indiciário ou probatório tendente a influir no processo. Muito pelo contrário, são elementos inoportunos e que devem, no mínimo, ser de plano excluídos e desentranhados dos autos (artigo 157, § 3º, CPP) e, caso o juiz assim não o faça, reclama-se até mesmo a impetração de habeas corpus, com o fito de invalidar a prova e retirar a conversa sigilosa dos autos.

Hoje, geralmente os tribunais não invalidam a prova toda, apenas determinando que a conversa entre o advogado e cliente seja desentranhada dos autos ou que os diálogos sejam “riscados”. Verificar o RHC 26704 do Superior Tribunal de Justiça.

(III)Restrições ao acesso do advogado ao acusado preso.

     Verifica-se, sobretudo em desfavor dos advogados mais jovens, em início de carreira, a criação de diversos obstáculos, dentre eles o impedimento de acesso ao constituinte para que possam conversar pessoalmente e de forma reservada como assegura a Lei.

     Nesse caso, os olhos devem ser voltados para o artigo 7º, inciso VI, alínea b, do Estatuto da Advocacia, o qual aduz o seguinte:

Art. 7º São direitos do advogado:

[…]

VI – ingressar livremente:

1. b) nas salas e dependências de audiências, secretarias, cartórios, ofícios de justiça, serviços notariais e de registro, e, no caso de delegacias e prisões, mesmo    fora da hora de expediente e independentemente da        presença de seus titulares;

Em algumas unidades federativas chega-se ao absurdo de, por portaria, se estabelecer horários para que o advogado tenha acesso aos presos cautelares à disposição da polícia. Hipóteses iguais a esta ocorrem em todos os rincões deste vasto país. Vilipendia-se a prerrogativa estatutária, faz-se tábua rasa de importante prerrogativa que deve ser posta à disposição da cidadania, do indivíduo que fora preso ou que se encontra sendo objeto de investigação policial ou de um processo judicial.

Em casos como esse, necessário que se acione a OAB para que o advogado tenha o acesso ao seu cliente de forma incondicionada, garantindo-se prerrogativa tão basilar para o exercício da profissão e da cidadania.

Por fim, percebe-se uma urgente necessidade de união e combate incansável às violações de prerrogativas, pois se a Constituição Federal ainda não bateu em todas as portas, ainda não adentrou nos calabouços que são os presídios brasileiros, ainda não perfurou a barreira dos porões das delegacias de polícia, o quadro, sem o devido combate, só tende a piorar.