Apesar de ainda enfrentar resistência, a ampliação dos espaços de consenso no processo penal brasileiro se consolida cada vez mais como uma certeza. Após a criação de instrumentos que permitem a adoção dos critérios de oportunidade e disponibilidade da ação penal^[1], como a transação penal e a suspensão condicional do processo da Lei n. 9.099/95, e a colaboração premiada da Lei n. 12.850/2013, o ano de 2020 começou com a entrada em vigor de mais um negócio jurídico processual na esfera penal – o acordo de não persecução penal.

Inicialmente tratado nas Resoluções n. 181/2017 e 183/2018 do Conselho Nacional do Ministério Público, enquanto a doutrina ainda se familiarizava e começava a discutir teoricamente o novo instituto, o acordo de não persecução penal seguiu o mesmo caminho da colaboração premiada – a prática ultrapassou a teoria, e os acordos passaram a ser firmados e executados antes mesmo de existir uma previsão legal sobre o assunto.

Segundo divulgado em relatório pela 2ª Câmara de Coordenação e Revisão do MPF^[2], no âmbito federal, o MPF firmou mais de mil acordos de não persecução penal até novembro de 2019, amparados somente nas resoluções do CNMP. Isso significa que a realização ou não dos acordos era condicionada à concordância dos representantes do Ministério Público (MP) e dos magistrados, o que gerava uma grande insegurança jurídica e discrepância de tratamento do investigado, que basicamente dependia da sorte de seu caso cair com quem aceitasse firmar o acordo (verdadeiro processo penal a la carte^[3]).

Diante desta situação, é com bons olhos que se vê a opção do legislador em regulamentar da forma devida, através de lei, o acordo de não persecução penal. A novidade faz parte do chamado “Pacote Anticrime” – Lei n. 13.964/2019 e repercutirá bastante na prática forense.

O instituto possui uma ampla aplicabilidade – a grande maioria dos delitos previstos no ordenamento jurídico brasileiro possuem penas mínimas inferiores a 4 (quatro) anos e não exigem para a sua configuração a prática mediante violência ou grave ameaça, requisitos para se propor o acordo.

Como exemplos que permitirão o acordo, caso preenchidas as exigências legais, do Código Penal citam-se os crimes de furto, dano, apropriação indébita, estelionato, receptação, moeda falsa, falsidade ideológica, peculato, concussão, corrupção passiva e ativa, descaminho. Da legislação extravagante indicam-se os crimes licitatórios (Lei n. 8.666/93), tributários (Lei n. 8.137/90), contra o sistema financeiro nacional (Lei n. 7.492/86), e até mesmo lavagem de dinheiro (Lei n. 9.613/98) e integrar organização criminosa (Lei n. 12.850/13).

Pelo que se vê, a nova realidade antecipa o jogo^[4] para a esfera pré-processual, ou seja, durante a investigação preliminar tanto defesa quanto acusação precisam estar preparadas para: evitar o início da ação penal, negociando e firmando o acordo de não persecução, ou optar em seguir o caminho tradicional do processo penal.

Essa escolha é a síntese da Justiça Penal Negociada – às partes são concedidas opções e, a partir da sua vontade própria, elas escolhem qual caminho seguir. Caso escolhida a via negocial, esta será pautada primordialmente pelo respeito aos princípios da autonomia privada, lealdade, eficiência, consenso, boa-fé e paridade de armas, tudo isto sob uma leitura constitucional da negociação^[5].

Em consequência, todo esse contexto exige uma maior capacitação e preparo dos operadores que atuam na área criminal, em especial da defesa, para lidar com uma cada vez maior interdisciplinaridade do Direito. Já não é mais suficiente saber as regras de Direito Penal e Processo Penal, apenas.

O bom operador, seja ele advogado ou representante do MP, precisa dominar técnicas de investigação, negociação, conhecer a fundo as regras atinentes aos negócios jurídicos e ao direito contratual (ramos tradicionalmente do Direito Civil), e estar alinhado às novas tecnologias, como a inteligência artificial. É aqui também que se consolida a importância de não só conhecer como também saber fazer investigação defensiva^[6], constante no Provimento n. 188/18 do Conselho Federal da OAB.

O intuito deste breve artigo é, portanto, desmistificar as críticas ao acordo de não persecução penal e auxiliar a capacitação dos profissionais a respeito deste novo negócio jurídico processual.

A disposição trazida no artigo 28-A, inserido agora no Código de Processo Penal, esmiúça em detalhes os requisitos para se propor o acordo de não persecução penal, e supre algumas lacunas existentes nas resoluções anteriores do CNMP, alvos de crítica através das ADIs 5790 e 5793, que questionam a constitucionalidade das normativas no STF.

Indo direto ao ponto, de acordo com o caput do artigo, o acordo de não persecução penal será proposto quando: o caso não for de arquivamento; o investigado tenha confessado formalmente a prática de infração penal; esta infração penal tenha sido praticada sem violência ou grave ameaça e tenha pena mínima inferior a 4 (quatro) anos (já consideradas as causas de aumento e diminuição aplicáveis ao caso concreto – §1º).

A redação do caput permite as seguintes conclusões: como o caso não é de arquivamento, isso significa que antes de propor o acordo, o Ministério Público já fez um juízo de oportunidade da ação penal e constatou haver justa causa para o início da ação. Contudo, em vez de oferecer a denúncia, o MP dispõe da ação penal, ou seja, exerce a sua discricionariedade enquanto titular da ação e propõe o acordo de não persecução penal. Ademais, é também a partir daqui que se infere que a iniciativa de propor o acordo parte do MP, e não da defesa.

Em que pese essas constatações, a aceitação do acordo deve ser vista como uma importante estratégia defensiva. O acordo afasta a necessidade do investigado ser processado criminalmente, o que é uma vantagem, tendo em vista que o processo penal por si só já é uma punição. Logo, na prática, o investigado possuirá duas opções: negociar a formalização do acordo de não persecução penal ou partir para a defesa clássica (processo penal tradicional, com resposta à acusação, alegações finais, etc).

Caso escolhida a via negocial, com o acordo afasta-se a necessidade do processo penal e da possível aplicação de pena privativa de liberdade, em caso de condenação. Isso porque ao investigado que firma acordo de não persecução penal não serão impostas penas^[7], e sim, de forma cumulativa ou alternativa, as seguintes condições: reparar o dano ou restituir a coisa à vítima, se possível; renunciar a bens provenientes do crime; prestar serviço à comunidade; pagar prestação pecuniária ou outra condição indicada pelo MP que seja proporcional e compatível com a infração penal imputada (art. 28-A, incisos I a V).

Deste modo, é de crucial importância que o investigado e o seu defensor analisem todas as possibilidades antes de aceitar o acordo. Este só servirá quando representar o cenário mais benéfico possível – por exemplo, quando as chances de condenação sejam altas. Caso contrário, deve a defesa recusar a via negocial e empenhar-se fortemente na via tradicional de defesa, suscitando a rejeição da denúncia, absolvição sumária ou absolvição em sede de sentença, a depender das especificidades dos autos.

Em continuidade a análise legal, o §2º especifica as hipóteses em que não será possível propor acordo de não persecução penal, quando: for cabível transação penal de competência do JECrim; o agente ter sido beneficiado nos últimos 5 (cinco) anos por outro acordo de não persecução, transação penal ou suspensão condicional do processo; e nos crimes praticados no âmbito da violência doméstica, ou contra a mulher por razões da condição de sexo feminino.

Há aqui que se fazer uma análise específica da redação do inciso II do §2º. Nele consta que também não cabe acordo “se o investigado for reincidente ou se houver elementos probatórios que indiquem conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, exceto se insignificantes as infrações penais pretéritas”.

Foi infeliz o legislador na redação da segunda parte do inciso, primeiro ao mencionar “elementos probatórios”, que não existem na fase de investigação, considerando que provas são produzidas em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, e, segundo, por ter escolhido termos muito subjetivos que vão em contramão a toda a objetividade constante no restante da disposição do artigo^[8].

Questiona-se, por exemplo, quais serão os critérios para se considerar uma conduta criminal habitual? Feita a crítica, entende-se que o intuito da vedação proposta neste inciso já restou plenamente abarcado pela reincidência, motivo pelo qual é importante atentar-se e muito para a recusa ao acordo quando feita sob este argumento subjetivo.  

No terceiro parágrafo consta a necessidade de se formalizar por escrito o acordo e a obrigatoriedade de que ele seja firmado na presença do defensor.

Acertou o legislador ao valorizar expressamente o requisito da voluntariedade, ao dispor que, a fim de se verificar a voluntariedade do investigado, será realizada a sua oitiva em juízo em sede de audiência específica para tal, com a presença do defensor (§4º).

Porém, no §5º há uma confusão a respeito dos papéis a serem desempenhados pelo juiz^[9] e pelas partes. O parágrafo afirma que se o juiz considerar “inadequadas, insuficientes ou abusivas as condições dispostas no acordo de não persecução penal, devolverá os autos ao Ministério Público para que seja reformulada a proposta de acordo”. Caso reformulada, será necessária nova concordância do investigado e do defensor.

Contudo, na Justiça Penal Negociada, o juiz é parte na negociação. Quem define os parâmetros e as condições a serem acordadas, após o preenchimento dos requisitos legais, é o Ministério Público e a defesa. No mesmo sentido da crítica anterior, as expressões utilizadas na redação são muito subjetivas, e se relacionam tão somente a um juízo de valor proferido pelo magistrado que, afirma-se mais uma vez, não é parte da negociação.

No momento de análise do acordo de não persecução penal, antes de se proferir o juízo homologatório, o papel do juiz deveria se restringir a analisar os requisitos de voluntariedade, legalidade e regularidade do acordo, e a sua adequação às condições previstas nos incisos I a V do caput do art. 28-A, nos mesmos moldes que é feito pelo juiz ao analisar o acordo de colaboração premiada^[10], já com as alterações trazidas pela Lei n. 13.964/2019. É necessária uma uniformidade de tratamento dos institutos atinentes à Justiça Penal Negociada, sob pena de gerar confusão e insegurança jurídica.

Já no §6º consta a necessidade de homologação judicial do acordo para que a sua execução se inicie no juízo de execução penal, que, por consequência, fiscalizará o seu andamento, permitindo-se assim a observância de todas as garantias do acusado. Este artigo é de suma importância e soluciona vários problemas que surgiram em razão da ausência de previsão de fiscalização judicial nos acordos firmados sob a égide das resoluções do CNMP.

A proposta que não atender os requisitos legais poderá ser recusada pelo juiz, que devolverá os autos ao MP para requerer diligências nas investigações ou oferecer denúncia (§8º). A redação do parágrafo faz remessa ao previsto no §5º, razão pela qual se submete o leitor às críticas feitas anteriormente ao dispositivo. Da decisão judicial que recusar a homologação do acordo de não persecução penal caberá recurso em sentido estrito, nos termos do art. 581, XXV do CPP.

Outro aspecto interessante do instituto é prever, no §9º, que a vítima será intimada tanto da homologação do acordo quanto de seu eventual descumprimento. Já o §10 traz que caso descumprida alguma condição pactuada, o MP deverá comunicar o juízo, para promover a rescisão e o posterior oferecimento de denúncia.

Percebe-se aqui que a lei nada disse a respeito de como se procederá a rescisão do acordo de não persecução penal. Tal omissão é passível de ocasionar problemas futuros, e ficará pendente da orientação e pacificação pelos Tribunais Superiores, da mesma forma como ocorre com a colaboração premiada^[11]. Porém, já se adianta que eventual rescisão não poderá se proceder de forma unilateral, sem um procedimento adequado, e que há que se privilegiar a lealdade e boa-fé da negociação realizada anteriormente entre as partes, permitindo-se, portanto, o exercício do contraditório.
            O §11 traz que o descumprimento do acordo é uma justificativa válida para o MP não oferecer suspensão condicional do processo. O §12 explana que a celebração e o cumprimento do acordo não constarão na certidão de antecedentes criminais e o §13 indica que, após cumprido integralmente o acordo, o juízo competente decretará a extinção da punibilidade.

O último parágrafo (§14) demonstra mais uma vez o privilégio concedido a autonomia privada das partes ao dispor que, caso o MP se recuse a propor o acordo, o investigado tem o direito de requerer a remessa dos autos ao órgão ministerial superior, nos termos do art. 28 do CPP.

Isto posto, longe de querer esgotar o assunto, percebe-se que o acordo de não persecução penal operará inúmeras transformações no dia a dia da esfera criminal, e que temos que estar preparados para lidar com todas elas.

Referências

CALLEGARI, André Luís; LINHARES, Raul Marques. Colaboração Premiada: Lições práticas e teóricas de acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 2 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2019, p. 94.

DIAS, Gabriel Bulhões N. Manual Prática de Investigação Defensiva: um novo paradigma na advocacia criminal brasileira. Florianópolis: EMais Editora, 2019.

ROSA, Alexandre Morais da. Guia do Processo Penal Conforme a Teoria dos Jogos. Florianópolis: EMais Editora, 2019.

ROSA, Luísa Walter da. Colaboração Premiada: a possibilidade de concessão de benefícios extralegais ao colaborador. Florianópolis: EMais, 2018, p. 61-70.

SUXBERGER, Antonio Henrique Graciano. Acordo de não persecução penal: o exercício da ação penal e a questão prisional como problema público. Brasília: Fundação Escola, 2019, p. 68-75

^[1] SUXBERGER, Antonio Henrique Graciano. Acordo de não persecução penal: o exercício da ação penal e a questão prisional como problema público. Brasília: Fundação Escola, 2019, p. 68-75.

^[2] https://www.conjur.com.br/dl/mpf-acordos-nao-persecucao-penal.pdf

^[3] Terminologia utilizada por Aury Lopes Jr. https://www.conjur.com.br/2014-set-05/limite-penal-sistema-nulidades-la-carte-superado-processo-penal

^[4] Processo penal analisado a partir da perspectiva da teoria dos jogos, conforme os ensinamentos de: ROSA, Alexandre Morais da. Guia do Processo Penal Conforme a Teoria dos Jogos. Florianópolis: EMais Editora, 2019.

^[5] As especificidades da Justiça Penal Negociada são melhor abordadas na obra: ROSA, Luísa Walter da. Colaboração Premiada: a possibilidade de concessão de benefícios extralegais ao colaborador. Florianópolis: EMais, 2018, p. 61-70.

^[6] Sobre o tema: DIAS, Gabriel Bulhões N. Manual Prática de Investigação Defensiva: um novo paradigma na advocacia criminal brasileira. Florianópolis: EMais Editora, 2019.

^[7] Como não há imposição de pena, é equivocada a comparação do acordo de não persecução penal com o plea bargain norteamericano. Sobre o tema, recomenda-se a leitura do artigo: https://www.conjur.com.br/2019-jan-07/renee-souza-papel-confissao-inexistencia-plea-bargain

^[8] No mesmo sentido da crítica proferida, recomenda-se a leitura do artigo de Rômulo de Andrade Moreira: https://emporiododireito.com.br/leitura/o-acordo-de-nao-persecucao-penal

^[9] A Lei n. 13.964/2019, no seu art. 3º-B, XVII, informa que a competência para homologação do acordo de não persecução penal é do Juiz de Garantias. Contudo, até a presente data todos os artigos da lei que dispõe acerca da figura do Juiz de Garantias encontram-se suspensos, em razão da decisão monocrática proferida pelo Min. Fux na Medida Cautelar na ADIn 6.299/DF.

^[10] Art. 4º, §7º da Lei n. 12.850/13.

^[11] CALLEGARI, André Luís; LINHARES, Raul Marques. Colaboração Premiada: Lições práticas e teóricas de acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 2 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2019, p. 94.