Em função das circunstâncias em que se encontrava o sistema de justiça criminal brasileiro, bem como da falta de proteção penal, por falta de espaço para o advogado de defesa, a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), sentiu necessidade de auxiliar indiretamente os advogados. Nesse sentido, há cerca de dois anos o Conselho Federal da OAB elaborou o dispositivo de número 188, para que fosse mantido o arcabouço legal para a realização de Investigação Defensiva. É muito importante esclarecer que já existem investigações de legítima defesa na legislação brasileira em projetos de alteração do Código de Processo Penal.
A investigação defensiva, de fato, é a possibilidade que o advogado possui de produzir provas através de elementos de natureza objetiva e subjetiva, constituindo os documentos de condenação a serem apresentados no processo. Um advogado pode fazer isso como forma de proteção, coletando documentos em cartórios ou mesmo contratando investigadores particulares. O objetivo é tornar o processo dialético, cada vez mais eficaz em relação aos sistemas de contraditório e ampla defesa. Esses princípios são a base para a aplicação desses métodos no direito brasileiro, bem como para a paridade de armas.
Na Constituição Pátria há normas que permitem o uso de investigações de defesa legal por parte do advogado, conforme estabelecido pela paridade de armas nos processos criminais. Princípio, que garante a realização da segurança como garantia basilar. Além disso, do contraditório e a defesa geral, tão importantes no uso da defesa durante o processo.
Portanto, o presente trabalho é realizado em pesquisa e consulta bibliográfica fundamentada no provimento editado pela Ordem dos Advogados do Brasil, a Constituição Federal, bem como artigos publicados em sites de conteúdo jurídico. Seguindo o enfoque supracitado, o presente estudo tem como objetivo analisar o objeto da Investigação Defensiva, conforme proposto no Provimento de nº. 188/2018 do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, e refletir seus pontos de vista sobre o Processo Penal.
1. INVESTIGAÇÃO/INQUÉRITO POLICIAL E O PAPEL DAS PARTES
Os inquéritos policiais têm, em via de regra, duas origens: notícias criminais (de dentro ou de fora) ou prisões em flagrante, formalmente realizadas com a prisão.
O ato que marca seu início no tempo, conforme o caso, ocorre por meio de portaria que abre o inquérito policial ou, no segundo caso, por meio da prisão em flagrante delito.
Tratando-se de crime de ação penal pública, o Código de Processo Penal prevê, no artigo 5.º, duas opções de instauração: ex officio ou a pedido de autoridade judiciária, do Ministério Público ou a pedido da vítima ou do seu defensor.
O pedido de instauração, que, embora não haja disposição clara no Código de Processo Penal, deve conter a descrição dos fatos a serem investigados, bem como documento didático mínimo, como diligência realizada na área administrativa, cópias de processos fiscais, etc.
Para o desenvolvimento da investigação, o Código de Processo Penal determina diversas diligências que podem ser efetuadas na sua fase instrutória, as quais é possível dividir entre ordinárias e extraordinárias.
- Do Indiciamento
Uma vez finalizada a fase de coleta dos elementos probatórios, que pode ser denominada de fase de “instrução” do inquérito policial, a autoridade policial, por via de análise técnico-jurídica dos fatos, poderá proceder ao ato de indiciamento do(s) investigado(s), quando identificados os indícios de autoria e materialidade, nos limites do parágrafo 6° do artigo 2° da Lei nº. 12.830/13.
O ato de indiciamento é de ação do Delegado de Polícia, na atuação de presidente da investigação, em regra praticado ao término da mesma, ao considerar concluída a fase de coleta de elementos probatórios do delito investigado, quando é possível concluir-se pela autoria de determinado crime, individualizando-se o autor.
Funciona, neste contexto, como uma das etapas da formação da culpa na investigação criminal, quando os elementos constituintes no inquérito policial dão permissão ao delegado de polícia para formar sua convicção de autoria e materialidade na investigação criminal, no processo de filtragem apontado por Lopes Jr (2012, p. 280), “purificar, aperfeiçoar, conhecer o certo”.
Quanto à sua natureza, há de se compreender como um ato administrativo com efeitos processuais, onde as consequências são explícitas. Steiner (1998, p. 307) destaca que:
“O indiciamento formal tem consequências que vão muito além do eventual abalo moral que pudessem vir a sofrer os investigados, eis que estes terão o registro do indiciamento nos Institutos de Identificação, tornando assim público o ato de investigação. Sempre com a devida vênia, não nos parece que a inserção de ocorrências nas folhas de antecedentes comumente solicitadas para a prática dos mais diversos atos da vida civil seja fato irrelevante. E o chamado abalo moral diz, à evidência, com o ferimento à dignidade daquele que, a partir do indiciamento, está sujeito à publicidade do ato”.
Ressalta-se ainda que o ato de indiciamento no inquérito policial é privativo do presidente da investigação, não sendo cabível, no caso, requisição por parte do Ministério Público ou do Poder Judiciário para que o faça, uma vez que é ato de seu juízo de valor. Neste rol, requisições para indiciamento formuladas no âmbito da investigação são ilegais e não carecem de cumprimento.
Por fim, há o relatório final, que consiste no ato que marca a conclusão da investigação preliminar, quando é oferecido, pela autoridade policial, o relatório onde a autoridade determina as diligências realizadas e sua interpretação técnico-jurídica dos fatos.
É possível ainda que o relatório final anteceda o indiciamento, visto que este somente ocorre quando presente os indícios de materialidade e autoria da infração penal.
Com o oferecimento do relatório, surgem três possibilidades ao Ministério Público: requisitar novas diligências (necessárias), pedir o arquivamento ou oferecer denúncia.
Tratando-se de arquivamento, no caso de o Juiz não concordar, deve-se aplicar o artigo 28 do Código de Processo Penal, remetendo os autos ao Procurador-Geral, que, analisando e concordando com as razões apresentadas pelo Juiz, deve designar novo Promotor para atuar no caso.
- PROVIMENTO Nº. 188/2018 DA OAB
Em dezembro de 2018, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, editou o Provimento nº. 188 regulamentando o uso de medidas investigativas, por parte de advogados, para instruir processos judiciais e procedimentos administrativos.
Segundo Dias (2019) o projeto foi submetido a uma comissão especial de estudo do direito penal em Brasília em abril de 2018, onde encontravam-se conselheiros federais. Seguindo pelo entendimento de Dias, no mês subsequente do mesmo ano, a sessão do Conselho de Pleno apresentou projeto a ser encaminhado à Comissão Nacional de Estudos Constitucionais, uma vez que considerada uma grande questão constitucional, para que fosse emitido um parecer e somente após este processo ao Conselho Federal da OAB ratificasse.
A Comissão Nacional de Direito Constitucional dispôs seu voto de apoio ao projeto no mês de agosto do referido ano, que resultou na aprovação do provimento em dezembro (DIAS, 2019). O mencionado provimento, introduz dessa forma, a chamada investigação defensiva, conforme observado:
O CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL, no uso das atribuições que lhe são conferidas pelo art. 54, V, da Lei n. 8.906, de 4 de julho de 1994 –Estatuto da Advocacia e da OAB, e considerando o decidido nos autos da Proposição n. 49.0000.2017.009603-0/COP, RESOLVE:Art. 1° Compreende-se por investigação defensiva o complexo de atividades de natureza investigatória desenvolvido pelo advogado, com ou sem assistência de consultor técnico ou outros profissionais legalmente habilitados, em qualquer fase da persecução penal, procedimento ou grau de jurisdição, visando à obtenção de elementos de prova destinados à constituição de acervo probatório lícito, para a tutela de direitos de seu constituinte.
No texto do dispositivo, fica claro que o exercício da atuação do advogado é possível em qualquer fase do processo penal, com o único objetivo de reunir provas pelos meios legais que prescrevem o procedimento. Portanto, o segundo artigo do dispositivo complementa o anterior, referindo-se especificamente ao uso da instituição ao longo da fase de pré-processual e processual.
Alexandre de Morais (apud DIAS, 2019, p. 5) argumenta que o modelo processual pátrio cria uma postura defensiva, pois as oportunidades de legítima defesa surgem somente após a imposição de um ato criminoso. No entanto, há avanços no papel dos advogados de defesa no tratamento de novas tecnologias que, em última instância, requerem ação direta e imediata.
O provimento originou-se de um grupo de estudos do direito criminal, como discorre Dias (2019, p.72):
Essa proposição foi fruto de iniciativa desenvolvida no âmbito da Comissão de Advogados Criminalistas (COMACRIM), então presidida pelo advogado Gabriel Bulhões, da Ordem dos Advogados do Brasil, Seccional do Rio Grande do Norte (OAB/RN), por meio de um Grupo de Trabalho que maturou o tema em leituras, pesquisas, debates e reflexõesao longo do ano de 2017, culminando com a redação da minuta do Provimento que foi encaminhada ao CFOAB.
Extrai-se o entendimento de que os criminalistas com o Provimento nº. 188/2018 – CFOAB, ao longo de seus oito artigos abordados principais seguimentos, sem que se tornasse enrijecida a atividade investigativa (DIAS, 2019).
No entendimento de Gabriel Dias (2019), o provimento buscou por apresentar os parâmetros, as técnicas e os valores, que devem ser adotados, assim como a possibilidade de aumento das prerrogativas do advogado em sua atividade. Neste contexto, Dias (2019, p.72) garante que “além disso, precisa ser promulgado um marco legal, que traga segurança jurídica definitiva, bem como possa cogitar do alargamento das prerrogativas da advocacia, no sentido de melhor exercer a sua função investigativa”.
Após um longo período de análises pela Comissão Especial de Estudo de Direito Penal, resultou-se ao modelo que atualmente se apresenta no ordenamento. Um modelo preciso e justo, que observou as diretrizes basilares do projeto, porém sem faltar na observação no que tange à legalidade nos aspectos gerais do provimento.
- Investigação Criminal defensiva como meio de garantir a paridade de armas
Tomando por anáise a matéria do Provimento nº. 188/2018, do CFOAB, no contexto da advocacia criminal, extrai-se portanto, a nítida necessidade de análise da paridade de armas no processo penal.
O autor Silva (2019, p.27), discorre o tema como um “problema comum no direito probatório brasileiro”. O autor assegura que o vício é a ausência de normatização para o balanceamento da produção de provas durante o processo e a arrecadação de instrumentos de informação no período da investigação, que garantiria a tão almejada paridade de armas entre as partes. Além disso, há notadamente a ausência de equilíbrio, quando observada a fase de inquérito policial e vislumbrada a ausência naquele momento do contraditório. Havendo a possibilidade, de apenas, realizar o mesmo após a citação do réu em processo judicial. (SILVA,2019).
De acordo Alexandre Morais da Rosa (2019):
É inegável a disparidade de armas entre acusação e defesa, não só pela estrutura e cultura inquisitória do processo penal brasileiro, mas também porque, além da polícia, pode o MP investigar diretamente (STF). Sem esquecer que na matriz inquisitória brasileira até o juiz pode determinar a prática de produção antecipada de provas no inquérito (artigo 156, I do CPP)! Então, não existe disparidade de armas? Não há necessidade de fortalecimento da defesa nesta fase?
Inserido no rol deste entendimento, assegura Franklyn Silva (2019) que foi preciso a positivação da participação do advogado na fase de inquérito policial a partir da Lei nº. 13.245/16, que regulamenta sobre necessidade da presença do advogado no momento do interrogatório em sede policial. Aborda Franklyn Roger Silva que “O material doutrinário e jurisprudencial em torno da análise do poder investigatório do Ministério Público é demasiadamente farto, tratando o parquetcomo o destinatário absoluto do inquéritopolicial no processo penal.” O que em sua entendimento, não corresponde com realidade precessual penal, especialente no que tange ao advogado porquanto representando daquele que está sendo acusado (SILVA, 2019, p.30).
- PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS E O DIREITO À INVESTIGAÇÃO
Com a aprovação do Provimento nº. 188/2018 do CFOAB nasceu na esfera jurídica um debate sobre a constitucionalidade da matéria acarretada por ele. Nesta vertente, a maior parte dos doutrinadores salienta que o instituto é constitucional, sendo amparado por princípios presentes na Constituição Federal de 1988.
Segundo Franklyn Silva (2019, p.411), em nível constitucional os princípios da ampla defesa e contraditório, previstos no artigo 5º, inciso LV, da CRFB/88 são a principal base para a matéria da investigação defensiva, “seus pilares de sustentação no sistema jurídico interno”.
Em seu trabalho, Dias (2019, p.44) aponta que o texto constitucional originário, aduz que “O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão […]” (artigo 133 da CRFB/88), tendo como consequência de com que este seja um ponto de extrema relevância para análise constitucional da Investigação Defensiva.
Não obstante, Dias (2019, p.44) garante ainda, que:
Como elementos constitucionais fundantes da investigação defensiva, pois, temos a salvaguarda dos princípios da igualdade (artigo 5º, caput, CF), do devido processo legal (artigo 5º, LIV, CF), do contraditório, e da ampla defesa (artigo 5º, LV, CF). Ainda é possível alegar que a segurança pública é direito e responsabilidade de todos (artigo 144, CF), inclusive do advogado no exercício das suas funções.
Há a possibilidade ainda, de ressaltar o princípio do livre exercício das profissões, elencado no artigo 5º, inciso XIII, CRFB/88, como argumento de fundamento constitucional que dá legitimidade ao uso da investigação defensiva por parte do advogado (DIAS, 2019). Franklyn Silva (2019) aborda os tratados internacionais firmados pelo Brasil no plano internacional, destacando os vários dispositivos com caráter de proteção aos direitos humanos, alegando a possibilidade de identificação de uma segunda fonte que funcione como suporte a defesa técnica.
Silva (2019, p.412) destaca ainda que:
A Convenção Americana de Direitos Humanos prevê em seu art. 8º, itens 1 e 2, ‘b’, ’c’,’d’, ’e’, e ‘f ‘, as garantias judiciais mínimas para o acusado e dali se extrai o direito à atividade probatória, especialmente quando são assegurados a defesa técnica, o tempo e os meios necessários para preparação da defesa.
A menção a defesa técnica e aos meios para preparação da defesacompreende não só a presença de um defensor com capacidade para exercer a representação na fase investigatória e no processo penal, mas também a disponibilização dos recursos e meios de prova admitidos no ordenamento jurídico.
Ainda no que versa sobre investigação defensiva, explicita Machado (apud SILVA, 2019, p. 414) que “é garantia fundamental do imputado, inerente a um processo de partes, na medida em que constitui instrumento para a concretização dos direitos constitucionais de igualdade e defesa.”
Núbio Mendes no ano de 2019 deu origem à um artigo ao canal ciências criminais, onde expõs que além dos princípios do devido processo legal, contraditório e ampla defesa, presentes respectivamente no artigo 5º, incisos LIV e LV, da Carta Maior, há de observar o princípio da isonomia (artigo 5º, caput; e artigo 133). Tal fato se dá uma vez que há o dever de se trabalhar a representação do acusado por parte do advogado em paridade com a acusação.
Mendes (2019), salienta ainda, que “a garantia do contraditório e da ampla defesa já era assegurada, segundo disposto no artigo 5º, inciso LV, da CRFB/1988, ‘em processo judicial ou administrativo’”. Ante o exposto, o doutrinador conclui que não há, assim, que se falar em insegurança porquanto a autorização da prática da investigação defensiva ainda que se encontre na fase de investigação preliminar.
Discorre ainda, que o Código de Processo Penal em seu artigo 14, traz em seu texto a possibilidade que detém a defesa de solicitar a realização de diligências, por parte da autoridade responsável da investigação, como uma maneira de legal amparo para o tema debatido no presente estudo (MENDES, 2019). No período anterior ao do Provimento nº. 188/2018 do CFOAB, “o artigo 7º, inciso XXI, alínea “a”, da Lei nº. 8.906/94 (Estatutoda Advocacia e da OAB), já elencava algumas possibilidades de investigação defensiva” segundo Mendes (2019), referindo-se a apresentação de razões e quesitos, no curso da apuração.
Dias (2019) assegura ser a investigação defensiva um poder-dever do advogado de defesa na seara criminal em relação aos acusados, visto que acredita estar a matéria resguardada, ainda que implicitamente, em variadas normas tupiniquins, incluindo o ordenamento jurídico legal. Na busca de concretizar sua afirmação, Dias (2019, p. 48-49), aduz os diversos instrumentos já presentes no direito brasileiro que ajudam o advogado no exercício da investigação defensiva, como mais um amparo Legal na prática dela:
Nesse ínterim, são interessantes diplomas como o Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil (Lei Federal nº 8.906, de julho de 1994), a Lei de Acesso à Informação (Lei Federal nº 12.527, de 18 de novembro de 2011), a Lei de Registros Públicos (Lei Federal nº 6.015, de 31 de dezembro de 1973), ou ainda a novel Lei de Regulamentação da Profissão de Detetive Particular (Lei Federal nº 11 de abril de 2017).
Além das normas supracitadas, há ainda a possibilidade, determinada como “pouco conhecida/utilizada pela advocacia”, observada no artigo 242 do Código de Processo Penal, que disponibiliza a possibilidade de qualquer das partes requerer judicialmente o Mandado de Busca e Apreensão (DIAS, 2019, p.49).
Por fim, Gabriel Dias(2019) determina todas as normas analisadas como meios a serem utilizados pelo advogado, e dá à eles o valor de garantia para a prática do exercício da investigação defensiva. Pois, existindo norma regulamentando o acesso à informação, por exemplo, é inquestionável a presença de irregularidade em seu uso para o exercício da advocacia.
- CONCLUSÃO
A adoção da investigação por parte da defesa, como isntrumento para obtenção de prova no processo penal, é de importante relevância para que o advogado possa desenvolver suas técnicas defensivas de forma mais eficiente.
É indubitável o avanço que esta modalidade de advocacia irá acarretar para processo, visto que traz para o advogado a possibilidade de produção provas e adicioná-las ao processo para que sejam então avaliadas pelo Juiz, dando dessa forma o acesso à um processo justo e pautado na paridade de armas.
Sabe-se que atualmente, há a prática de um processo tanto quanto inquisitório, onde o advogado de defesa apenas pode se expressar de forma eficiente após o recebimento da denúncia pelo Ministério Público. E ainda, sua atuação limita-se praticamente a rebater as acusações delimitadas pelo Promotor. Em face da normatização originada pela Ordem dos Advogados do Brasil, fundamentada em princípios constitucionais, é possível concluir que ainda há ausência de amparo Legal para que a matéria seja posta em prática pelos operadores do direito.
No modelo processual penal contemporaneo, observa-se a ausência em paridade de armas, e também no fair play (jogo limpo) uma vez que não há reais possibildiade de produção de provas, inquirição de testemunhas, busca por documentos, solicitação de perícias entre outros aspectos que atualmente ainda são classificados como “estranhos”, para alguns, de se praticar enquanto advogado de defesa. A prática da advocacia investigativa já pode e deve ser adotada pelos operadores do direito, visto que encontra fundamentos Legais na Constituição Federal e perante o Conselho da Ordem dos Advogados do Brasil.
Neste contexto, deve-se sempre analisar a matéria sob o prisma do réu, sobre quem recai a sanção por crimes, por diversas vezes não cometidos, ou mal julgados. Não obstante, a possibilidade de investigação por parte do advogado origina um papel ainda mais relevante para o defensor. Não é possível ao o advogado de defesa, esperar para que os fatos alegados em Inquérito Policial e denúncia do MP sejam talvez provados como falsos ou que se identifique o exagero, pelo próprio órgão que o alegou. Há, assim, a real necessidade do reconhecimento da investigação por parte da defesa, como característica fundamental a uma defesa técnica eficaz e de excelência para o cumprimento dos princípios do Contraditório, Ampla Defesa e do Livre Exercício da Profissão.
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